2010司法考试刑法阮齐林教授答疑汇总.doc

阮齐林教授答疑刑法1、考生问：关于盗窃罪的问题在盗窃罪中，如果盗窃罪与盗窃枪支弹药爆炸特罪、窃取抢夺国有档案罪等发生法条竞合的时候，是否应该适用特殊的规定。如果行为人盗窃的不是国家机关或武装部队的公文、证件、印章，应该如何定罪，是否应定盗窃罪。阮教授答:关于盗窃罪的问题是盗窃罪与盗窃枪支药爆炸物罪发生并竞合时应当适用特别规定，具体的说，根据对象的特殊性适用法律。盗窃枪支的应定盗窃枪支罪，盗窃公文应定为盗窃公文罪，窃取国有档案的应定窃取国有档案罪，依此类推，如果盗窃的是没有特别规定物品的，那么就定盗窃罪。可以说，盗窃罪是使用盗窃手段犯罪的一个最一般性的规定。再一个如果行为人盗窃普通财物为目标，误盗窃了枪支的，因为缺乏盗枪的故意，那么只成立盗窃罪，不成立盗窃枪支罪。但是持有该枪支的，那么又构成非法持有枪支罪，属于牵连犯，可以择一重罪处罚。如果盗窃财物中发生认识错误，盗窃了毫无价值的物品，比如进入银行盗窃现金，结果把银行职工用的练功钞偷走，那么属于对象不能犯的未遂，如果情节严重的，可以以盗窃罪追究刑事责任。随便说一句，这位学员这种学习方法是值得称道的，因为这样就把刑法中全部以盗窃为手段的犯罪全面掌握，有利于正确的适用法律。 2、考生问：关于非法出售私赠文物藏品罪的不同意见在老师的辅导教材中，认为非法出售私赠文物藏品罪是纯粹的单位犯罪，但是在刑法第三百二十五条的规定中，分明是有两款，其中第二款说单位犯前款罪的该如何处罚，也就是说其第一款中既包括了自然人也包括了单位，只是单位犯前款罪的处罚不一样吧，不知我的理解是否有道理。阮教授答:这位学员你把法条弄错了，非法出售、私赠文物藏品罪是刑法三百二十七条的规定，在这一条中明确规定主体是国有博物馆、图书馆等单位，因此其犯罪主体只能是单位，如果是个人可能就要涉嫌犯贪污罪。你所说的三百二十五条规定的是非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，这个犯罪的确如你所说，是一个既包括单位又包括个人主体的犯罪。 3、考生问：关于抢夺窃取国家所有的档案罪与窃取国家秘密罪的区别如何理解我认为如果窃取的档案够不上国家机密的，则定为窃取档案罪，如果达到秘密绝密等级别则定为窃取国家秘密罪，这是法条竞合的情况，择一重处，这种理解对吗？阮教授答:这位学员理解是不正确的，行为人以盗窃国有档案为目的，盗窃国有档案的，尽管档案中可能包含国家秘密，但也只定盗窃国有档案罪，不能客观归罪，如果行为人以窃取国家秘密为目的，采取窃取国有档案的方式则同时触犯窃取国有档案罪和非法获取国家秘密罪，属于牵连犯，此时应择以重罪处罚。当然非法获取国家秘密较重，因此一般以非法获取国家秘密罪定罪处罚。 4、考生问：村民小组长利用职务上的便利收受数额较大的财物应该构成什么罪在贪污罪这一章中，辅导教材中说村民小组长利用职务上的便利收受数额较大的财物，既不能追究受贿罪的刑场事责任也不能追究公司企业人员受贿罪的责任，那应该追究什么责任？总不会是不追究责任吧！阮教授答:既然对这种行为没有法律规定要追究刑事责任，就认为是无罪的，为什么非要定罪呢？根据立法解释，村民委员会委员协助国家进行有关的行政管理事务的，属于依法从事公务的人员，因此他们侵占挪用受贿的应当以贪污挪用公款受贿罪论处。村民小组长不属于依法从事公务的人员，自然不构成受贿罪，村民小组长也不属于公司企业的职工，因此也不成立公司企业人员受贿罪，他们收受财物的，不构成犯罪。但是如果村民小组长利用职务之便，侵占集体财产的，可以成立职务侵占罪。 5、考生问：单位犯罪的认定某免税店四年前从事内销免税货物,几年中前后换了三个主管单位,最后的主管单位新上任的负责人因不知情,实际上并未曾真正管理过,其助理采取欺骗手段仍进行违法活动.我的问题是1.免税店可否成为单位犯罪的主体?2.如果上级新领导有所体察但没有制止,是否能证定上级单位也构成单位犯罪?3.上级单位只有行政管理权,无财务管理权总的财权在它们的共同上级应如何认定?4.以单位的名义个人私自获得非法利益,既在单位犯罪的同时自然人也大肆获取利益,分不清谁获利多,应认定为单位犯罪还是自然人犯罪?阮教授答:是否属于单位犯罪的主体首先要看是犯的什么罪，如果所犯之罪法律没有明文规定单位应负刑事责任的，那么就不存在单位犯罪主体的问题。比如犯贪污罪、职务侵占罪等等，就不存在单位犯罪的问题。因此你要说他们具体涉嫌犯什么罪。关于主管不知情的问题，根据我国刑法规定，构成犯罪应当有罪过即故意或过失，如果单位主管不知情显然没有罪过，谈不上构成犯罪的问题。另外，作为一个共同犯罪，犯罪人之间要有意思联络，如果没有意思联络，也就不成为共犯。第四个问题，根据司法解释盗用单位名义的犯罪，非法所得，归个人所有或者私分的应当以个人犯罪论处，不是单位犯罪。 6、考生问：抢劫与抢夺你