论水资源法律调整模式及其变迁论文.doc

论水资源法律调整模式及其变迁 裴丽萍 华中科技大学法学院 教授 　 　　关键词: 公水 私水 传统水权 现代水权 可交易水权 　　内容提要: 水资源法律地位的确立是罗马法制定水法制度的出发点，以公水和私水的划分为据，以民事权利为中心和以行政授权为中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。19世纪末期以后，围绕公水、私水的基本分类而建立的传统水权法律制度也向现代水权转变。传统水权的调整规范主要是私法规范，其调整模式主要表现为水资源利用为中心的民事权利义务模式。行政水权、法定水役权以及可交易水权是以制定法形式存在的现代水权的典型形式。作为实现水资源可持续综合管理的一种法律手段而提出的可交易水权不同于完全自由水市场背景下的可交易水权，构建可交易水权所面临的最大挑战性问题在于：可交易水权如何能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，这同时也是构造可交易水权制度的重中之重。 　　一、水资源法律地位的确立 　　(一)水资源在传统民法中的法律地位 　　水资源法律地位的确立或者说公水和私水的划分是罗马法制定水法制度的出发点，以此为据，以民事权利为中心和以行政授权为中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。古罗马法中规定的水法原则和制度对包括英美法系和大陆法系的现代各国的水立法产生了重大的影响，正是以罗马水法为基础发展出了后世水法两个不同的主要支系：大陆法系的水立法以及普通法系水立法，后者又包括英国水法体系和北美优先占用水法体系两个分支。 [1]所以，顺理成章，罗马法从水资源的法律地位出发建立不同的调整模式的思路，对后世包括英国、法国、意大利、德国等许多欧洲国家在内的水立法产生了重大的影响。但是，各国不同的政治、经济条件和历史发展，使得各国在继承罗马法原则时保留了各自不同的特色。这一点将从下面“水资源在现代水法中的定位”一节中找到证据。 　　从罗马法肇始到19世纪末期以前的这段时期，将水资源划分为共用物、公有物和私有物，并分别建立和适用不同的规则，与当时水资源利用的实际状况相吻合：水资源一般处于天然水道中，取水、排水、承水等活动一般只限于沿岸一定土地范围之内，不需要借助大型水工程作为工具，加上水资源相对充裕，且大规模的工业污染尚未出现，生态用水和水环境保护根本不成为问题。所以，水资源规范需要解决的主要是沿岸家庭生活用水以及与土地耕作相关的水的分配和使用问题，而将水资源划分为共用物、公有物、私有物，就使其不同特征一目了然，并使其对应的进入、使用规则的设计合理、操作简便。 　　但是，19世纪末期以后，随着社会经济的发展，导致需水量迅猛增加，水量的供不应求不仅引起各种经济用水的冲突，也使生态用水和水环境保护成为问题，甚至造成生存用水恐慌。因为城市化进程的加快，生活和工业用水急速增加，“工程水利”的应对方式应运而生，先进的工程取水方式取代了直接从江河、湖泊中取水的原始方式。而大坝、水库、灌溉渠的建设导致了大量的水处于人工水道而非天然水道中，加上大量的水工程都是公共工程，所以，水资源作为共用物存在的前提条件几乎丧失，大部分原来处于天然水道中的水资源由共用物摇身一变而成为了公共水道中的公有物。其次，私有水因为其固有的私的天性，在供需矛盾日益加剧的情况下，很难加以有效约束，以使其上附着的生态环境等公共利益得到优先保护，使水生态环境的恶化态势得到应有的遏制。如此一来，水资源作为共用物和私有物的地位显然受到挑战，19世纪末20世纪初，已经到了现代水法对传统民法中确立的水资源的法律地位及其调整模式进行变革的时候了。 　　(二)水资源在现代水法中的定位 　　19世纪末开始，水资源在传统民法中的法律地位已经动摇，相应地，以水资源的法律地位为线索建立的分配和利用规则也随之显得不合时宜。因此，各国从重新界定水资源的法律地位着手，对水资源管理和利用的法律调整模式进行改革。 　　大陆法系国家，以法国水法的发展为例，可以发现水资源法律地位的变化过程。1804年法国民法典将水划分为公水和私水，而罗马法上作为共用物的水被法国民法典取消，“这是可以理解的，在法国革命产生的组织结构中，每一种东西都有必要属于某一主体，或者是私人，或者是国家，或者是公共领域。” [2]可见，不承认共用物这种水的类别，在法国虽然有其独特的原因，但共用物这种水类型最早遭到废弃是一个事实。早期，公水仅仅指那些可以通航的水流。后来，公水的范围被逐渐扩大，其它类型的水也可以因为国家建设公共工程的目的需要被包括进这一范畴。1964年12月16日，法国水法颁布，其中规定：为家用水供应、航行、农业和工业生产目的的需要，其它的水都可以包括进公水的范畴。这说明，对公水和私水的划分标准由过去的纯粹自然标准——适于通航，改变为法定的标准——公共利益，由此对私水的范畴构成了重大的