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私法自治与公法强制(上) 　　孙鹏 　　一问题的提出 　　违反强制性法规的行为在私法上效力如何?这在我国似乎是一个不存在任何争议的问题。《合同法》第52条明确规定:“有下列情形之一的，合同无效??(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”在《合同法》颁行后出版的绝大部分民法著作中，也坚持认为违反强制性法规的行为当然无效。可见，违反强制性法规的行为在私法上的效力问题，被我国民事立法做了过于简单化的处理，而民法学界对该问题的系统性研究也尚未真正展开。然而针对该问题，日本民法学界却经历了100余年的认识、论争和反思的历程，最终形成了著名的强制性法规违反行为效力论。在1896年《日本民法典》刚刚制定时，判例和学说都认为违反强制性法规的行为原则上不发生当事人所期待的私法效力，这与我国现今的认识十分相似。但后来，无论是日本的判例还是学说都发生了很大的变化，认为违反强制性法规的行为虽然普遍要受到公法上的制裁，但其在私法上的效力原则上不受影响。到了现在，日本判例基本上还维持着这样的立场，而学说上则再度出现了审慎地、也是积极地否定强制性法规违反行为在私法上的效力之趋势。 　　那么，是什么样的原因导致了日本法以及日本民法学在该问题上“一波三折”式的变化呢?我国民法学是否也会，或者说是否有必要重复这些变化?如果我国不需要重复日本法上的变化历程，又能否并怎样从其各阶段的变化中吸取合理成分呢?有鉴于此，对日本强制性法规违反行为效力论的介绍、分析与评价，在我国有着重要的理论意义和实践价值。 　　在具体展开日本强制性法规违反行为效力论之前，还有必要强调几个问题。第一，私法和公法中都存在强制性法规，但私法毕竟主要由任意性规范构成，而且，违反私法上强制性法规之效力，可能在私法中有明确规定，因此研究私法上的强制性法规违反行为效力问题，不具有普遍性和法律适用上的紧迫性;与此相反，公法基本上由强制性法规构成，而且，本着公法、私法分立之精神，公法上不可能规定违反此等强制性法规的行为在私法上的效力，故研究违反公法上的强制性法规的行为在私法上的效力，不仅具有法律解释和适用上的紧迫性，而且也直接关联到在公、私法二元法律结构下，公法规范和私法规范如何对接、如何从公法强制中谋求私法自治这一永恒的主题，从而具有较大的理论价值。故此，本文所谓强制性法规，主要是指公法特别是行政法、经济法上的强制性法规。事实上，日本强制性法规违反行为效力论，也基本上是围绕公法上的强制性法规特别是行政法规展开的，并代表和反映了日本学者在不同时期对公法和私法关系的不同认识。第二，民法学界习惯于将强制性法规区分为义务性规范和禁止性规范，前者表现为法律积极地强制当事人为一定的行为，后者表现为法律明确禁止当事人为一定的行为。事实上，这种区分不仅在效果上体现不出什么差别，而且在逻辑上也不完全成立，因为禁止当事人为一定行为对当事人仍然是一种强制性义务，不过是不作为义务而已。与此相对应，强制当事人为一定行为(例如以书面形式订立合同)，往往也同时表现为禁止当事人实施强制行为以外的行为(例如不以书面形式订立合同)。考虑到义务性规范与禁止性规范在本质上无甚差异，而绝大部分强制性法规又表现为禁止性规范，本文不刻意区分义务性规范和禁止性规范，且在相关论述时主要以禁止性法规为视角。 　　第三，日本强制性法规违反行为效力论，是以法律效果为基准，对强制性法规进行类型化展开的。其因袭源于罗马法、经由德国普通法推广的强制性法规“四分法”:1.违反行为无效且受公法制裁;2.违反行为无效但不受公法制裁;3.违反行为有效但受公法制裁;4.仅仅禁止违反行为，不否定行为效力也不给予公法制裁。日本主流学者将前两类强制性法规称为强行法规，而将后两类称为取缔法规。[1]因此，判断违反强制性法规行为是否有效的问题，也就等同于判断被该行为违反的强制性法规究竟为强行法规还是取缔法规的问题。换言之，日本强制性法规违反行为效力论，基本上是以强行法规、取缔法规两个概念为中心而展开的。第四，契约在内容上的瑕疵，通常被区分为欠缺合法性与欠缺社会妥当性，并分别对应着法律违反与公序良俗违反。但违反法律能否超逸于公序良俗之外构成独立的契约无效原因，在日本民法学中大有争论。通过公序良俗概念统合违法要件，并将其作为公法规范与私法效果相对接、以公法强制排除私法自治的过滤器，已然成为最近的倾向，因此，强制性法规违反行为效力论之展开，也必然推动公序良俗论的发展。 　　二法规渊源区别说 　　在《日本民法典》起草过程中，“法典调查会”对任意规定、强行规定两个概念略有说明，[2]并在民法典中通过第90条和91条做了两则抽象规定。第90条规定:“以违反公共秩序和善良风俗的事项为目的的法律行为无效”，第91条规定:“法律行为之当事人所做的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时，遵从其意思。”