李显冬教授答疑民法全本.doc

李显冬教授答疑民法全本 1、考生问：工厂应该怎么处理职工失踪事件呢？在民法里有一个案件是一个职工出差时失踪，工厂一直在照发工资、奖金，厂里应该怎么解决这个事情。李教授答:在民法里我们经常讲这么一个案例，一个职工有单位派他出差，结果一去不复返，家属找到厂里，向领导要人，说活要见人，死要见尸，领导没有办法，只好答应工资照发，奖金照拿。结果好几年人回不来，工资奖金就这么拿下去，有一年我讲律考时，某一个铁路局的同志讲，他们单位有一个八十多岁的老头，退休以后，有一天坐火车到外地，走失了，结果家里的人继续用厂里领退休金的银行卡，每月领退休金一次，厂领导就问能不能申请宣告失踪或者宣告死亡。我问过搞劳动法的专家，他们说这个问题按照劳动法是完全可以解决的，而且我们关键在法律上，关于宣告失踪的利害关系人在法律上并没有明确规定顺序问题。对于宣告死亡才有所谓的利害关系人的顺序问题。所以工厂完全可以按照有关法律解决此问题。 2、考生问：申请宣告失踪是否没有顺序限制。在民法通则的解释中，规定了申请宣告死亡的利害关系人的顺序，申请宣告失踪是否没有顺序限制。李教授答:申请宣告失踪没有明确的顺序限制，从申请宣告的目的来看，一是为了保护失踪人的财产，二是为了清偿债务。所以亲等较远的人或者其他具有民事权利和义务的人要求宣告失踪时如果亲等较近的人不同意，如果是还债问题，还了债自然就不要求宣告失踪，反过来讲，不还债，只能设一个财产代管人替还债。 3、考生问：关于合伙我认为教材中对于个人合伙与合伙企业的区别不是很合理，个人合伙是民事合伙，合伙企业是商事合伙，可是个人合伙一般也是以盈利为目的的行为，为什么不是商事行为？李教授答:所谓商事法律行为，就是指盈利为目的的行为，我国民法通则中间规定的是民事合伙，而合伙企业法中间规定的是商事合伙，这里面强调他的民事和商事不是说盈利不盈利，而是强调它是不是经过商事登记，简单地说民事合伙不要式的法律行为，而商事合伙必须要经过工商登记，是要式法律行为。 4、考生问：宣告死亡与自然死亡时间不一致时，哪个时间算当事人的死亡时间?李教授答:首先要明白，宣告死亡是一种法律上的推定，而任何法律上的推定都是可以被反证所推翻的，所以如果你已经有了确凿的死亡时间，当然应当以自然死亡的时间为准。如果你没有确凿的自然死亡的时间当然应当以宣告死亡的时间为准。仅仅是知道他不是被宣告死亡的那一天死的，还得以宣告死亡的时间为准。 5、考生问：关于提供服务不符合约定，影楼是否应该退钱。有人在婚礼纱摄影楼请了一名摄像师在婚礼当天拍照，当时约定总费用350元，赠送剪辑好的VCD一张，预付订金100元，结果去看的VCD的时候，发现制作水平好差，剪辑的也不好，他表示不要录像带和碟子，结果影楼不愿退钱，也不愿意将原录像带给他。我认为这件事情应该适用《消费者权益保护法》，影楼应该将预付款100元退回。不知道这种想法对不对李教授答:本身案例给定的条件伸缩性太大，提供服务不符合约定，影楼当然应该退钱。但是，约定费用350元，预付定金100元，拍好以后认为水平太差，顾客表示不要录像带，关于这个问题，原来是如何约定问题中没有说清楚，而且什么叫好什么叫不好都应当有约定，如果有约定却不符合约定，当然应当退钱。如果原来约定，效果不好可以不交钱，但不退定金的话，就可以依约定。 6、考生问：平等主体与非平等主体的概念有点模糊请李老师明释李教授答:所谓平等的民事主体，实际是就是指民事法律关系，也就是所谓私法关系的主体，而所谓不平等的主体，就是指各种公法的主体。 7、考生问：大奖归谁?学校赞助一节目，晚会给学校留了几个座位，结果一老师获得摇奖机会，中大奖，归谁？李教授答:大奖归老师。如果事先没有明确约定，是老师来代表学校抽奖，那么老师抽到奖就归老师。 8、考生问：打手式算默示吗?李教授答:打手式算默示，但要注意默示里有两种，一种是以作为的形式，比如打手式，来表示自己的内心意思，比如在期货或股票买卖以及在拍卖中的举手举牌都算是默式。 9、考生问：关于表见代理在表见代理中，有一段话：行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理成立的客观依据。不过对此依《合同法第49条的规定，可理解为相对人负有举证责任。可是我看49条的条文，没看出这种意思，请问是否引用错了？李教授答:合同法49条规定，代理人和被代理人的行为，都足以使善意第三人相信，没有代理权的代理人是有代理权的，这就叫表见代理。行为人和本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系，往往足以使善意第三人相信，没有代理权的代理人是有代理权的。所以就可以构成表见代理人，应当说书上没有引用错，但是劳动雇佣关系也可以按照雇主的转承责任。让他承担责任，不一定都是表见代理。 10、考生问：关于时效中