风险刑法理论与刑事法治的疏离与博弈——立足于抽象危险犯的考察.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2015年第6期(总第 152期) 风险刑法理论与刑事法治的疏离与博弈 — — 立足于抽象危险犯的考察 毛玲玲 崔志伟 (华东政法大学，上海 200042) 摘 要：罪刑法定、法益侵害、罪责主义这三项教义刑法学原则既是刑法谦抑精神的体现，也是刑事 法治的根基。风险刑法理念背离了刑法的谦抑本性，并与此三项原则产生了颠覆性的冲突，易对公民自 由造成不必要的威胁。刑法谦抑并非无原则的限缩与不为，而是基于刑法与其他部门法的内在规律，有 所为有所不为。推进国家治理，刑法当然有其 自身的使命，其需应对社会整体风险的刑事政策诉求具有 一 定合理性，但刑法具有其独立性，不应沦为政策的附庸。刑事法治视域下的刑事政策应该受到谦抑性 的节制。针对抽象危险犯，在刑事立法上对风险进行审视和筛选，将严重侵害法益的危险予以犯罪化。 在司法过程 中，不能绝对排除个别情形下危险的认定，被告人如若有证据提出反驳，便应通过但书的实 质解释将不存在实际危险的行为出罪。 关键词：风险刑