两种经济犯罪的法经济学分析.doc

蒋煌荣——两种经济犯罪的法经济学分析[1] 【内容提要】洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在於前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的徵象或里程碑。洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪。从大陆法系的法释义学观点来看，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益。大陆法系对於财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其刑法之基本理论的立场--认为刑法规范的功能在於保护法益；财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」。从侵权行为法与刑法的区别标准来看，将洗钱行为与拥有不明来源财产之行为入罪化，并无不当。惟在评价行为时，应考量不法意识，以免使刑罚无效率。但上述二行为是否应予入罪化，仍需逐一检视是否有违其他刑法原则或法理。依据行政罚的刑罚性质，并基於社会成本的考量，非不得以行政罚代替刑罚，以免有违比例原则之虞。换言之，纵然洗钱行为与拥有不明来源财产具有可罚性，未必不能仅以行政罚论处。政府各部门--包含行政、司法及立法院衮衮诸公，应该提升政府效能及效率。将多如牛毛的各类法规作有效率的修订、整合，而不是动辄祭出刑罚威吓或安抚人民；如此显然不符宪法保障人权之规定与精神。　　【关键词】洗钱罪、财产来源不明罪、刑事政策、法经济学、行政罚 壹、前言 　　综观世界先进各国对洗钱罪及财产来源不明罪的制订，可谓是近代刑法学的一个重要里程碑。洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在於前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映[2]，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的徵象或里程碑。　　洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型[3]。此即学者所言之洗钱防制的功能，应扩及各种恶性重大的经济犯罪及贪污犯罪的主张[4]。　　而关於财产来源不明罪的制订，则与近年来发生的各种贪污案件有关。上至前总统下至地方官员，以及各大企业高阶主管，都牵连在内的官商勾结；贪腐与白领犯罪，可谓层出不穷，令人痛心疾首[5]。立法院衮衮诸公乃顺从舆论，仿效外国立法例，尽速提案增订财产来源不明罪[6]。　　但异议者有谓洗钱防制法的规定，未尽符合刑法之基本原则[7]；甚至认为是「法律美国化」的结果，使得传统法益的概念受到伤害，有让渡国家主权之虞[8]。不过，「法益概念的机能丧失」似乎是世界各国共通的刑法学困境[9]，是否与洗钱防制法的规定，或「法律美国化」的结果有关，还是纯粹因法律之本质--民主国的制度性功能使然，仍待进一步研究方得确知。此外，关於洗钱罪有违背不自证己罪原则，或财产来源不明罪有违背无罪推定原则...等等之虞；致刑法基本原理的机能逐渐退化[10]，吾辈应仔细探究以厘清此一刑法理论之纠葛。　　因此，洗钱罪与财产来源不明罪的规范，对於法律失灵的填补，以及因应新型态的经济犯罪造成的失序，能否达到预期的效果，实有综观所有面向及理论，予以检讨的必要。　　故本文首先就洗钱罪与财产来源不明罪的立法背景，作简单之说明；再各别就洗钱罪与财产来源不明罪之内涵、定义及要件讨论。其次，分别以法释义学方法及英美的法经济学方法，分析两罪的刑事（立法）政策，及入罪化的效果对社会成本的影响。再以刑罚谦抑原则、无罪推定原则、不自证己罪原则，分别比较两罪之异同。其中，本文的重点是解析两罪和刑法的基本原则之间的逻辑关系--尤其是财产来源不明罪与无罪推定原则的逻辑关系，与传统的辩证法学略有差异；可说是学者陈志龙所提倡之逻辑法学的实践[11]。此外，在法经济学的分析方面，运用简单的代数运算，佐证刑法的基本原则之合乎诉讼经济；间接证实研究刑法理论，须以刑法基本原则为基础的必要性。　　本文的研究偏重使用逻辑法学及法经济学之方法，主轴放在刑罚谦抑原则的发挥，故最后以讨论行政罚替代刑罚之可能，作为本文的总结。 贰、洗钱罪之内涵、定义及要件 　　一、内涵　　洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪