论营利性-法学家.PDF

论营利性 史际春 摘 要 企业营利性的标志是投资者暨股东依法得获取资本的收益。知微见著，这一法律概念与资本有着 内在关系，也可为国有资本的正当性提供一个旁注。国有资本的价值就在于将资本的利润用于社会 目的，为社 会福利和公共善治提供物质基础；它只与私人大资本争利，而不与 “民”争利。厘清营利性概念的另一重大实 践价值，则是以举办者或出资者、股东能否取利为标准，原则上可由某社会事业的举办者选择非营利或营利性 经营方式、以及选择是否采取公司组织形式，并允许非营利组织以赢利方式从事章程设定的活动，以使其可持 续发展，改善经营和治理，推动慈善、教科文卫体、传播、环保等社会事业的发展。 关键词 营利性；资本；私人资本；国有资本；非营利组织 作者史际春，法学博士，中国人民大学经济法学研究中心暨法学院教授。 我国多年来关于 “国进民退、与民争利”的议论不断，近期由于某些社会事件又引起公众对非 营利组织能否从事经营或赢利活动的关注，在这背后，涉及一个核心问题，那就是 “营利性”。营 利性是企业、公司和非营利组织法中的一个基本概念，但由于法律规定不明、市场经济的发展及人 们对其的认识尚不够深入普及，从而造成观念和实践中的混乱。有鉴于此，本文拟讨论、澄清营利 性这一法律概念，说明其与资本的联系、私人资本和国有资本各 自之利弊，也为非营利组织设定一 个清晰而简单的标准，从而促进各项社会事业的发展。 一、营利性：资本和利润 《现代汉语词典》对营利的解释只给了四个字— “谋求利润”。[1]另有两个相关名词，即 “赢 利”和 “盈利”。“赢”意为 “胜”和 “获利”，与 “输”和 “赔”相对。 “赢利”既可以是名词的 “企业单位的利润”，也可以是动词的 “获得利润”。[2]盈“”意为 “充满”、“多出来”和 “多余”，[3] 则 盈“利”可视为利润，或者较多的利润。然而，营利或营利性同时是一个法律概念。[4]赢利和盈 利则不具有法律意义，可以相对随意使用，《现代汉语词典》就将 “盈利”等同于 “赢利”。[5] 《现代汉语词典》2（002年增补本），商务印书馆2002年版，第 1511页。 [1] 同注[1]，第 1512页。 [2] 同注 [1]，第 1510页。[3] 不排除其也具有经济、[4]社会和一般语词等意义。 同注 [1]。 [5] 北大法律信息网 北大法宝 所谓营利或营利性，是指企业的出资者或股东[6]为了获取利润而投资经营，依法得从所投资的 企业获取资本的收益。[7]营利性的法律意义在于，出资者或股东依法可以分配企业的利润和清算后 的剩余财产；而非营利组织的举办者或成员不得从本组织获取盈余及其任何资产或财产。[8]在此意 义上，所谓企业或公司的营利性，是针对其举办者或出资者、股东依法能否从该组织取利而言的， 与企业、公司本身是否赢利或盈利无关。同时，如果出资者或股东依章程或依法将其从企业获取的 利润用于社会或公益目的，而非私用，则该企业一般而言仍是非营利性的。这就是近年在世界上出 现的社会企业或非营利企业。社会企业是指通过经营赚取盈余，其举办者或股东将所获利润用于公 益性目标的企业。[9]因此，作为营利性标志的股东取利，进一步说是指个人或私营组织取利用于私 人用途— 私人消费和投资经营，而不包括私人依法或依章程取利用于公益或公共 目的。 上述国际通行做法，中国也不能例外。但由于我国法律上对此未作明确规定，实践中也不深 究，导致对诸如营利性究为何指、取利的主体是企业抑或出资者、非营利组织能否采取公司形式及 其能否赢利等在认识和做法上的模糊，这种状况十分不利于营利性和非营利性组织的发展。相比之 下，美国法的界定最为清楚。其对非政府组织的法律规制，分为商事公司法和非营利公司法。[10]由 于美国的公司法属于州法，美国律师协会 A（mericanBarAssociation）分别制订了 《示范商事公 司法》[11]和 示《范非营利公司法》[12]，供各州立法和司法参考使用。与营利性公司相区别，非营利公 司除法律另有规定外，“不得向其成员、董事、指定的部分成员或者管理层支付股息或红