论古希腊法对大陆法私法形成的贡献(下).doc

. .. 论古希腊法对大陆法私法形成的贡献(下) 易继明 中国社会科学院法学研究所 教授 　　第三节 古希腊法律制度确立了大陆法私法基础原则及主要框架 　　人们往往津津乐道于古希腊哲学思想和民主共和制度，但是却无视这些成就的法律基础及其影响。可以想象，没有一种私法文化(或者说权利文化)的底蕴和坚实的法制基础，古希腊哲学和民主政治不可能发展得如此完美;同时，在这种哲学指导和民主政治之下，特别是在人们交往频繁、商事活跃的城邦中，私法制度也不可能是一片空白。实际上，古希腊法律制度中，私法同样也占有重要地位。起草《拿破仑法典》三稿的委员会主席冈巴塞莱斯曾说：“对个人与社会而言，三件事是必需和充分的：成为自己的主人;有满足自身需求的财物;能够为其最大利益处分其人身和财物。因此，所有的民事权利都可归结为自由权，所有权和契约权。” [85]古代希腊的私法制度在此方面的发展，为罗马法、甚至是整个西方私法的发展，确立了一些基本原则和制度框架;尽管这些原则和制度还远未达到大陆法私法所应具有的完整和细腻的程度，但却契合了私法的理念和精神，为大陆法私法以后的发展找到了不会迷失的家园。 　　一、私法的基本原则 　　那么，古希腊人到底为大陆法私法确立了什么样的基本原则?我们还是从罗马法中关于权利的表达(也是法律的基本原则)说起。在对权利的表达中，《民法大全》所称的三个古典公式实际上是古希腊自然法哲学正义观的明确阐述。《法学总论》说：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。” [86]这就是乌尔比安关于权利的三个公式：(1)正直地生活;(2)不侵犯任何人;(3)把各人自己的东西归给他自己。罗斯科?庞德教授说，这种法律原则是古罗马的法律天才们将“维护社会现状的司法观念”付诸实践的结果，而“我们不难发现，这里具有那种旨在维护和睦的社会秩序的希腊哲学思想” [87]。 　　哲学家康德(Immanuel Kant，1724—1804年)从倡扬权利的角度对这三个公式进行了新的论述，认为“正直地生活”包含的潜台词是：“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的”;而“把自己的东西给自己”的说法很荒唐，因为不可能把已有的东西“给”他自己，只是进入一种状态，“在那儿，每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。” [88]例如，在罗马法中，家父有解放家子的权利，这种权利是通过家父“给”的。但是，“雅典男性成年后(17周岁、18周岁)即完全摆脱家父的控制，在通过由家父或监护人及立法大会主持的市民资格考察以后，即可获得独立权利而登记造册”[89]。这样，也就没有象罗马法那样存在一个家父解放家子的程序，而是权利主体自然地进入的一种拥有权利的状态。这种对于权利的尊重在古罗马早期的军事专制下是无法产生的，其有赖于热衷于民主和自然权利的希腊城邦民主共和制的培植。 　　由此可以理解，在表达权利的三个古典公式中，第一个公式看似对人的义务要求，实则表述了一种权利;第二个公式则是于此权利之下引申出的责任;第三个公式是法律所要达到或营造的一种状态和秩序。由于前两个公式是指人们的一种权利或行为准则及其延伸的意义，因此，它实际上是表达了一个原则：在不损害别人的前提下，人们可以以自己的行为或方式生活。这一个颇有些道德意味的警句就是人们的生活准则，也是私法生活中“诚实生活”的行为原则。第三个公式描述的是一种秩序状态，也是私法生活的秩序准则。对这种正义秩序，柏拉图曾说过：“人人都做自己的工作而不要作一个多管闲事的人;当商人、辅助者和卫国者各做自己的工作而不干涉别的阶级的工作时，整个城邦就是正义的。”[90]简言之，“正直生活，各归其所”!这构成了古希腊自然思想的通俗表达，也是人类对正义的不懈追求。正是这种正义观，“给以后的罗马法学铺平了道路”[91]。其实，由于人们常常将“各归其所”的秩序原则与一种正义观联系在一起，所以我们往往容易忽视了它所包含的具体的、特别是在私法学上的寓意。实际上，古希腊人的这种“各归其所”的状态秩序与东方人在这方面的寓意是大相径庭的;它建立在人本身就存在“各有所长”的信念之上。这一点，我们在随后的分析中会论述到。 　　接下来本人想强调的是，这两个私法生活的基本原则——“诚实生活”的行为原则和“各得其所”的秩序原则——如果没有一定的前提条件如财产私有制为基础，则只能说明是一种宗教劝善或者是一种政治秩序。所以柏拉图在《理想国》中大谈这种正义的时候，同时可以主张实行公有共妻制。而从氏族社会到城邦政治，财产是否公有问题是一个争议的焦点。亚里士多德对柏拉图早期的这种公有主张进行了抨击。[92]他在《政治学》第2卷开首便针对柏拉图在《理想国》中的共妻、公有制提出了异议，认为建立公妻制要发生诸多纠纷，而土地公有在自耕农中就会引起重大纠