警惕复议前置范围的不当扩大——新复议法第二十三条第一款第三项“未履行法定职责”的理解与适用.doc

【合圣律师团队】警惕复议前置范围的不当扩大——新复议法第二十三条第一款第三项“未履行法定职责”的理解与适用

引言：新修订的复议法正式从法律层面确立了复议作为化解行政争议的主渠道作用的功能定位，并对复议前置范围进行了一定程度的扩张，但也通过排除地方性法规的方式对前置的设定权限进行了限缩。根据行政法特性及立法者原意，应对新法规定的未履行法定职责作狭义理解，结合复议实质化解争议能力相对有限、行政机关自我纠错积极性相对不高的现状，应当警惕复议前置的滥用，避免其成为行政诉讼救济的障碍。”

新复议法自今年1月1日起正式实施以来，作为国家某部委复议和诉讼框架服务律师，合圣律师团队已承办相关领域复议案件数十件。近日，在就某复议案件开展的内部复核研讨过程中，主办律师刘洋向笔者提出“未履行法定职责”案件复议前置的范围问题。

一、新法规定

新复议法第二十三条第一款第三项规定，“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形……”

又第十一条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

（一）对行政机关作出的行政处罚决定不服；

（二）对行政机关作出的行政强制措施、行政强制执行决定不服；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服；

（四）对行政机关作出的确认自然资源的所有权或者使用权的决定不服；

（五）对行政机关作出的征收征用决定及其补偿决定不服；

（六）对行政机关作出的赔偿决定或者不予赔偿决定不服；

（七）对行政机关作出的不予受理工伤认定申请的决定或者工伤认定结论不服；

（八）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权；

（九）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争；

（十）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务；

（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复；

（十二）申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障，行政机关没有依法给付；

（十三）认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议；

（十四）认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益；

（十五）认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益。”

二、未履行法定职责的广义与狭义之争

依照传统观点，“未履行法定职责”从行为表现形式上讲即“行政不作为”（严格意义上二者则存在区别，此处不做展开）。行政不作为是行政法领域的重要概念，借鉴笔者的老本行刑法理论中的不作为概念，一般是指负有监管职责的行政主体未实施法律所期待的特定行为，即行政主体在有能力、有可能履行的情况下不履行法定义务，消极维持现有法律状态的行为。但与刑法中不作为关于纯正与非纯正的区分不同，目前一般认为，行政不作为存在广义和狭义之分，由此引发了实践中对新复议法第十一条规定的各项情形中哪些属于“未履行法定职责”情形的争议。

江必新老师将“行政主体的明确拒绝是否属于行政不作为”作为广义和狭义行政不作为的区分依据。狭义的行政不作为系行政主体在形式上无任何行为方式，即有法定的作为义务而未采取任何行为，类似于刑法中的不作为；而在广义视角下，行政不作为的范围除了前述情形之外，还包括行政主体对行政相对人明确的拒绝行为，即便该“拒绝”本身亦属一种积极的行为方式，理由是行政主体未满足行政相对人的实体请求。因此，广义与狭义的行政不作为的立足点不同，前者针对的是行政相对人或其他利害关系人的实体请求，而后者则针对行政行为本身。

1.广义说：如最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官认为，复议法第二十三条第一款第三项规定的“未履行法定职责”系广义概念，包括了拒绝履行、未依法履行、未按照约定履行、不予答复、没有依法给付等各类情形。行政相对人请求复议机关为一定行为或者提供一定给付的，均须复议前置。其认为，新复议法在本条款中采取的是“结果标准”，无论何种情形，对于行政相对人而言得到的都是“零”，而这与江必新老师提及的是否满足当事人实体请求的广义说界定标准基本一致。

2.狭义说：如江必新老师认为，“未履行法定职责”属于狭义的不作为，因行政主体在形式上没有任何行为方式，设置复议前置有利于行政主体的自我纠错，减轻公民、法人或者其他组织的救济负担。而该条第四项规定的“申请政府信息公开，行政机关不予公开”，则属于广义上的行政不作为，行政主体通过“拒绝”这一作为方式，不能满足行政相对人公开政府信息的实体请求，设置复议前置同样有利于行政主体尽快自我纠错。此外