国际私法讲义.doc

引 言 对于大多数人来说，即使是对于我们这些学习法律的人来说，国际私法至今仍然是一座古老而又神秘的象牙塔。说它古老，是因为它自巴托鲁斯(Bartlus)创立“法则区别学说”始，已历经将近800年的悠悠岁月；说它神秘，是因为它主要由抽象深奥的理论架构而成，从它诞生的那一刻开始就一直充满了分歧和争议，正如德国著名国际私法学家卡恩(Franz Kahn)而言，“国际私法可以说是从书名页起就有争论的一个法律学科”，也许正因如此，历史上许多伟大的法学家，如巴托鲁斯、萨维尼(Savigny)、斯托雷(Story)、戴塞(Dicey)和柯里(Currie)，都为它特有的魅力所深深吸引并为之倾尽了自己的天才；说它是象牙塔，是因为它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国的教授精心培育，理论探讨多于实践操作，各国的法官和律师由于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。 不过，令人欣喜的是，经过20世纪初以美国为主要阵地的“冲突法革命”的洗礼，通过传统国际私法理论和现代理论的相互激荡和融合，并随着经济的日益全球化，在近四分之一世纪里，国际私法取得了惊人的重大进步：第一，在全球范围内掀起了国际私法立法的高潮，且呈现出法典化和趋同化的明显趋势，同时，调整涉外民商事关系的国际统一实体法也越来越多；第二，国际私法学界对全部国际私法的理论，尤其是19世纪和20世纪的理论，进行了概括和总结，有关国际私法根本问题的观点和立场也日趋接近，对国际私法在21世纪基本走势的把握也越来越清晰。比如：李双元教授提出的趋同化理论和构建国际民商新秩序的理论，得到了广泛的讨论和接受。 所以，在这个因全球化而使国际私法的地位日益提升的时代，在这个因前人的努力和天才而使国际私法理论日趋完善的时代，我们有机会接触并学习这门学科，确实是我们的幸运。 第一章 涉外民事关系与国际私法 第一节 国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。 【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？ （二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 （三）国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得