该劳动合同的试用期能否成立.doc

该劳动合同的试用期能否成立 　　[简要案情] 　　经查明，原、被告双方于2003年10月10日签订一份《关于新进工人试用期间的有关规定》，规定载明：“严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪。凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退。”被告董国荣于2003年11月3日起正式到原告远东公司上班。2004年3月16日上午，被告董国荣因工作表现不佳被车间主任杨九林批评，随即中途离岗回家，嗣后一直未再上班。同日13：00许，被告董国荣发生交通事故，经公安机关认定：董国荣负事故的主要责任。次日远东公司作出《关于对董国荣同志辞退的通知》，通知载明：鉴于董国荣的现实表现，不符合公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退。后原告远东公司将该《通知》送达给被告董国荣。2004年11月29日，被告董国荣向句容市劳动和社会保障局申请工伤认定，2004年12月27日，句容市劳动和社会保障局作出决定：董国荣道路交通事故受到伤害，不认定为工伤。2004年12月，董国荣向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于 2005年1月17日作出句劳仲案字[2004]126号仲裁裁决书，裁决：撤销江苏远东水泥有限公司下达的《关于对董国荣同志辞退的通知》，双方恢复劳动关系，及时补签劳动合同并安排申诉人的工作等。 　　2005年2月1日，原告远东公司对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求终止与董国荣的劳动关系，不支付仲裁裁决中的经济损失6000元。审理中，被告同意与原告解除劳动合同，原告自愿给付被告董国荣经济补偿金、失业补助金计人民币7800元。 　　[疑难问题] 　　原、被告双方签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》中仅约定了试用期为3—6个月，该试用期能否成立?如果能够成立，是否能够适用在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同这一法律规定? 　　[观点分析] 　　原、被告双方签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》第2条约定：试用期为3—6个月。根据《江苏省劳动合同条例》第14条第2款之规定，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。句容市劳动争议仲裁委员会认为：原、被告双方仅约定了试用期，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。据此，作出仲裁裁决：撤销《辞退通知》，恢复双方的劳动关系，而《中华人民共和国劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。该条款对试用期与劳动合同期限之间没有其他具体的解释。依照此条款，本案中原、被告在双方协议中约定于试用期且不违反“最长不得超过6个月”的规定。据此，原告鉴于被告在试用期间的工作表现，作出《关于对董国荣同志辞退的通知》完全符合《劳动法》第25条第一款的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。 　　究其本案，关键在于《江苏省劳动合同条例》第145条第2款与《中华人民共和国劳动法》第21条、第25条的规定有无矛盾之处?笔者认为原、被告在签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》中看似仅规定了试用期，实质在其他条款中已隐含着签订合同的意思，如第3条约定：试用期内，每月休假为肆天，即每月休息壹天，待试用期满后享受正常休假待遇。第6条通过学习和培训要参加考试，考试成绩将作为正式录用的条件之一。……故本案中原、被告所约定的试用期完全符合法律规定，且不是劳动合同期限。事实上，在试用期满后，与被告同时被招聘的原告单位其他工人在试用期满后都相继签订了有固定期限的劳动合同。故笔者认为因被告在试用期限内表现不佳，不符合录用条件，原告可以依法与之解除劳动关系。 　　两次迟到就可以随时辞退 　　根据法律规定，凡属于企业可随时通知解除劳动合同(辞退)情况的，职工被辞退后，企业可以不支付经济补偿金，那么食品公司职工两次迟到是否属于随时可辞退情况呢?2005年4月4日，江苏省海安县法院审结一起两次迟到引发的解除劳动合同纠纷案，一审除对其它争议事项作出判决外，同时判决被告某食品公司支付原告桑某解除劳动合同经济补偿金1381.55元(按桑某2003年12月至2004年10月核定工资的平均值计算)。 　　2003年6月20 日，被告某食品公司通过订立承包协议书，将生猪屠宰加工组发包给季某经营，期限自2003年7月1日至2007年4月16日。合同订立后，承包人季某按承包协议对外招收生猪屠宰加工人员，原告桑某应聘与季某签订用工协议一份，约定桑某从事卸头爪工作，工资标准0.15元/头。同时约定工资标准以基本工资(根据工种)+浮动工资(6000头以外)的形式发放，如果每月不超过6000头，基本工资中提10%作为浮动工资，超过6000头超出部分再按工种参与分配(算浮动工资)，用工期限与季某与