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军内行政诉讼研究 百有免费在线资料库（） 收集 1991年5月29日，最高人民法院做出了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，该《意见》中第9条规定：“专门人民法院不设行政审判庭，不受理行政案件。”1999年11月24日，最高人民法院做出了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第6条也规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”上述规定使反对实行军内行政诉讼制度的观点似乎找到了司法解释的依据。然而，理论研究并不能到此为止，而应当进行更为深入地研究。 　　 一、军内行政诉讼的学术争议 　　 　　（一）军内行政诉讼的范围 　　军事法学界对于军内行政诉讼的探讨是从军队是否适用行政诉讼开始的。1990年7月，北京军事法学研究会召开了专题论证会，1991年4月，《解放军报》发起了“军队可否兵告官”的讨论活动。经过讨论，人们对于行政诉讼在军队中适用的情形达成了共识。“就行政诉讼法能否在军队适用而言，无非是指以下三种情况：一是军事机关及其成员能否对地方行政机关或组织提起行政诉讼；二是地方公民、法人和其他组织能否对军事行政机关或组织提起行政诉讼；三是军事机关及其成员能否对军事行政机关或组织提起行政诉讼。” 　　对于上述三种情形是否属于军内行政诉讼的范围，人们认识不尽一致。有人认为上述第一种情况不属于军内行政诉讼的范围，而第二种和第三种情况则属于军内行政诉讼的范围。因为上述第一种情形是地方国家行政机关或组织作为行政诉讼的被告，这一被告行使的是普通的行政管理职能，因而这种行政诉讼只能属于普通的行政诉讼。还有人认为上述第三种情形才属于军内行政诉讼的范围。如有的学者认为，“军事行政诉讼，是指军人以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提起诉讼，请求撤销或变更该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查做出裁判的法律制度。”也有的学者称之为“军队行政诉讼”，还有人形象地将此称之为“兵告官”。 　　（二）军内行政诉讼的根据 　　军事法学界对于军内行政诉讼范围的争议仅仅是研究的起点，而不是研究的焦点，焦点在于军内行政诉讼是否有充分的理论根据、法律根据和实践根据。对此，存在着以下两种截然不同的学术观点：否定说和肯定说。自《行政诉讼法》实施以来，否定说和肯定说的争议主要集中在以下三个方面： 　　1．军事机关与国家行政机关的关系问题 　　军事机关与国家行政机关的关系问题的探讨主要集中在军事机关是不是国家行政机关？否定说认为，根据我国《行政诉讼法》第2条的立法精神，行政诉讼的被告只能是国家行政机关。“而根据我国宪法的规定，国务院是国家最高行政机关，中央军委是国家最高军事机关。我国‘行政机关’和‘军事机关’是各自独立的国家机关，彼此没有隶属关系。因此，如果把军事机关作为行政诉讼中的‘被告’，则既不符合《行诉法》的规定，又混淆了我国‘行政机关’与‘军事机关’的界限。”而肯定说认为，“从我国目前的宪政状况来看，军事机关是一种独立的国家机关，它与国家最高行政机关不构成隶属关系，从这个意义上讲，军事机关似乎不在国家行政机关之列。但是，军事机关确有行政行为，依法可以行使国家所赋予的部分行政权力则是确定无疑的。在这一点上，与国家行政机关的其他具体职能部门并没有本质上的区别，不能因为它只行使部分的而不是全部的行政权就不承担相应的行政法律责任。按照我国行政诉讼法的理论，有权的国家机关在行使行政权力的过程中，如果做出不当的行政行为，就会直接、间接地影响到公民或法人的合法权益，这种情况一旦发生，必然会产生相应的法律后果，而解决这些问题的最终有效途径就是依法采取行政诉讼的方式。” 　　2．国防行为与军内行政行为的关系问题 　　国防行为与军内行政行为的关系问题的探讨主要集中在军内行政行为是否都是涉及国防事务的国家行为？否定说认为，根据《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理对国防、外交等国家行为提起的诉讼。由于军事机关的行政行为都是国防行为，因而不能对其提起行政诉讼。“国防行为，是指所有国家机关包括军事机关的国防行为在内，可以说，军队的一切行为不受行政诉讼的制约，即‘民不可告军’”而肯定说认为，军内行政行为并不都是涉及国防事务的国家行为，还包括涉及非国防事务的行政行为。“对《行政诉讼法》第12条第1项的规定不能理解为对一切涉及国防事务的行政行为都不能向人民法院提起行政诉讼。涉及国防行政管理的全部行政行为中，只有极少部分是政府以国家名义做出的对外涉及国家主权。对内涉及国家统治权的重大行为，这些行为才属于国家行为。对不属于国家行政行为的军事行政管理方面的具体行政行为，当事人可以提起行政诉讼，即‘民告军’，由法院依法审