确立股东代表诉讼制度的几个问题.docVIP

确立股东代表诉讼制度的几个问题 百有免费在线资料库（） 收集 股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。 判断股东代表诉讼主要有三个标准：（１）是否能够避免复杂繁多的诉讼之累；（２）是否能够保证所有受害的持股者将按比例从代表诉讼的救济中获益；（３）能否使公司的债权人和优先股股东阻止公司将其资产直接分配给部分持股人。 股东代表诉讼主要适用于：（１）针对董事会未尽到适当的注意；（２）公司管理人员的自我交易行为；（３）要求退回公司给予其高级管理人员的不相称的超额补偿；（４）针对高级管理人员侵夺公司机会的获利。 一、股东代表诉讼与代表人诉讼 代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式。代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。 股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：代表人提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象。但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他诉讼领域，无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普适性制度，其所适用的领域原则上没有限制。立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难；而设立股东代表诉讼的原因是在公司该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东的合法权益。代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在的公司。因此，在代表人诉讼中，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份；在股东代表诉讼中，原告股东仅是当事人，不具有诉讼代理人的身份。正因为代表人诉讼中的代表人具有诉讼代理人的身份，因而其诉讼权利是受限制的，而股东代表诉讼中的原告股东，在没有与被告恶意串通的情况下，可以自由行使诉讼权利。 可见，股东代表诉讼不属于代表人诉讼的范畴，但如果提起诉讼或参加诉讼的股东人数众多，则股东代表诉讼也可以转化为代表人诉讼。 二、股东代表诉权的形成要件 股东代表诉讼虽然是为了保护股东的利益，但实际上有的股东为了达到个人的非法目的，获得不法利益，也可能滥用此种诉权。为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面上进行了限制。这些限制性要求，便构成了股东代表诉权赖以形成的要件。 １、同时拥有股份原则。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，通过诉讼的形式牟取利益。为了避免该原则适用上的僵硬，立法上还应体现两种理论作为补救：一是违法行为继续理论。如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已经发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。二是法定取得理论。如果股票是依法律的规定而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。 ２、最低限度的持票期间。提起股东代表诉讼的股东，必须是持有该公司股票达到一定期间的股东。如《日本商法》第２６７条第１款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份６个月以上的股东。笔者认为，我国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不当行为发生之时起直至代表诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。如果不当行为有持续的过程，那么在持续过程中非恶意地受让股票者可以提起代表诉讼。 ３、一定比例的股份数额。代表公司提起诉讼的股东，其所持有的股份是否必须要达到一定的数额或比例，立法例上有不同的做法：一是任何股东都可以提起代表诉讼；二是只有持股达到一定数额的股东才能够提起代表诉讼。英美并无持股数额的要求。日本原曾有原告股东持股数额须在１０％以上的规定，但现行《商法典》已将其删除。笔者认为，对股份数额加以限制还是有一定必要的。为了鼓励中小股东积极地利用诉讼资源，保护公司利益和正常健康的经营发展，我国可以规定拥有１％股份额的小股东即可以提起股东代表诉讼。 除了以上限制之外，还有以下对原告股东的资格限制。（１）起诉动机：认为恶意的诉讼应该被制止。对于起诉的动机一方面可以从起诉的请求和在诉讼中原告股东的行为表