计算机病毒犯罪的刑法重构.pdfVIP

摘要 计算机作为二十世纪人类最伟大的科学发明之一,以其特有的功能对人类 社会的发展进步产生了巨大的作用,而另一方面一种新型的高技术犯罪??制 作、传播计算机病毒等破坏性程序犯罪越来越多地呈现在人们面前,计算机病 毒一词也已在国际上普遍使用。但我国法律严重滞后于计算机病毒犯罪的现实 情况,对我国刑法提出了挑战。与其他国家相比,我国刑法上的规定就比较单 薄,只有三条与计算机有关的犯罪行为,而且与计算机病毒有关的犯罪仅在第 286 条破坏计算机信息系统罪中有所提及。另一方面,我国刑法上如何对此准 确定义和定性,目前还很难形成一致的看法。实践中,我国刑法规制出现的漏 洞使我们不得不对此问题重新思考。 基于上述原因,本文对计算机病毒等破坏性程序在刑法中的意义和地位进 行探讨,其目的在于对计算机病毒在刑法中的规制问题做一个重新梳理。文章 立足于技术发展的新需要,密切联系计算机病毒犯罪对社会的新型危害方式和 危害结果,从新视角对计算机病毒的概念加以定义。笔者认为计算机病毒的概 念有广义和狭义之分。广义上的计算机病毒的概念相当于破坏性程序的概念, 是指进入计算机中,干扰系统正常运作,毁坏系统资料,有害计算机安全的一 切程序的统称。广义的计算机病毒与狭义的计算机病毒之间是包容关系。我国 刑法将计算机病毒的定义限于狭义的范围之内,刑法中计算机病毒的概念应当 为:袭入带有计算机程序的系统和设备中,可以自己我复制、传染,具有危害 对象多样性和危害结果不确定性的特点,通过破坏计算机资源破坏社会管理秩 序甚至公共安全的特定程序或指令。在罪名表述上可以采用广义的计算机病毒 的概念,在形式上减少狭义和广义的差异。在明确了计算机病毒概念的前提下, 笔者认为有必要设立独立的故意制作、传播计算机病毒罪,以弥补当前计算机 病毒犯罪的立法漏洞。 文章重点对故意制作、传播计算机病毒犯罪构成进行了分析。首先,按照 病毒的破坏情况可分为良性病毒和恶性病毒,对恶性病毒危害到公共安全的,1则有必要将其归入危害公共安全罪这一犯罪群,或者在危害公共安全罪一章中 设立有关网络犯罪的独立罪种;按照病毒传播的对象的不同可以分为电脑病毒 和手机病毒,手机病毒是最新发展出的一种病毒,从广义上来说它也算一种程 序性病毒,最主要的原因是手机病毒和病毒(程序)一样具有传染性、破坏性。 笔者认为可以将故意制作、传播手机病毒的客体认定为计算机信息系统的管理 秩序,并且这里的计算机信息系统进行了扩大解释,是指带有计算机程序的系 统和设备,由此也包含了如手机、MP3、数码相机等。 其次,本罪的客观方面表现为故意制作、传播计算机病毒,影响计算机系 统正常运行,后果严重的行为。即该罪的行为是制作、传播,笔者认为,行为 人可以制作计算机病毒,也可以仅仅传播计算机病毒,还可以制作并传播计算 机病毒。制作行为只能由故意的作为行为构成,因此制作计算机病毒是一个有 计划的,逐步实施的过程,在制作的过程中都反映的制作者的意志和目的,其 随机的可能性是比较小的。与此相比,传播行为具有一定的随机性,计算机病 毒一经传播,其传播的范围、侵害的对象等都不是传播者所能控制的,其因果 关系不在行为人的掌控范围之内。制作行为和传播行为是性质不一样的两行为, 传播行为可能是故意,也可能是过失,但不可能是不作为。网络空间中的虚拟 行为有其特殊的行为方式,但也是行为人思想意志的表现,对故意制作、传播 计算机病毒行为,笔者采用了综合行为论;并论述了故意制作、传播良性病毒 等破坏性程序应是结果犯,故意制作、传播恶性病毒等破坏性程序是危险犯。 再次,笔者针对当前计算机病毒犯罪年轻化的趋势,仍然坚持不应轻易降 低承担刑事责任年龄的犯罪,但对单位犯罪的缺位,我国刑事立法不能对此漠 然视之,在这种情况下,应该对故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪传 播行为可能是故意,也可能是过失,但不可能是不作为。 最后,由于计算机病毒犯罪有其特殊性,在认定其是否为故意犯罪时,计 算机病毒犯罪中对犯罪后果的预见应区别于一般犯罪。在计算机犯罪中,并不 需要行为人对其行为的后果有很清楚的认识,只要行为人作为一个合理的小心 的计算机系统使用者,应当知道自己不被允许做某些行为,知道这些行为有对 数据进行破坏的可能,那么就可以认为行为人对其行为的后果有预见。考察行 为人的罪过方面,笔者得出两个结论,一是“制作”行为只能是故意行为;二 是“传播”行为可以是故意行为,过失行为,也可以是意外事件。 2目前最常见的犯罪形式是利用计算机病毒等破坏性程序实施其他犯罪,在 文章的最后,笔者试图对利用计算机病毒等破坏性程序犯罪的行为进行定性, 从而全面地总结与计算机病毒等破坏性程序有关的犯罪。通过构建新的罪名和 新的犯罪构成的搭建,达到适应当前计算机病毒发展情况与弥补法律漏洞的效