内幕交易的民事责任及其实现机制——写在资本市场建立20周年之际.pdfVIP

当代法学(双月刊) 2011年第5期 (总第 149期) 内幕交易的民事责任及其实现机制 — — 写在资本市场建立20周年之际 冯 果 李安安 (武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072) [摘 要]内幕交易的民事责任是一种建构在侵权责任基础上的一种法定责任。反思与检视内幕 交易民事责任的制度 ，指出其诉讼实现机制的现实困境，从证券诉讼形式变革、遏制滥诉制度建构以 及财产保障机制出台等视角提出了完善我国内幕交易民事责任之追究与实现机制的建议。 [关键词]内幕交易；民事责任；诉讼实现机制 [中图分类号]DF438．7 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2011)05—0093—7 [收稿 日期]2011—10—10 【作者简介]冯果 (1968一)，男，河南南阳人 ，武汉大学法学院教授；李安安 (1982一)，男， 新疆巴州人，武汉大学法学院经济法学专业博士研究生。 自从证券市场产生以来，内幕交易就像一个幽灵，知其存在却难以查明，禁其作祟却挥之不 去，成为证券市场由来已久和最为常见的违法行为之一。早在 lO年前，包括笔者在内的不少学 者都已经认识到，对内幕交易行为的打击不能单靠行政监管部门的所谓 “严格执法”，民事赔偿 责任机制的完善是遏制内幕交易行为不容忽视的一个手段。[1](P92)然而又一个十年过去了， 中国资本市场 “重行政、轻司法”、 “重公权干预、轻私权救济”的状况并没有得到根本性的扭 转，司法对资本市场保持距离的局面亦未发生实质性的的改观。在我国资本市场走过20年风雨 历程的时刻，在保护投资者合法权益的神圣昭示下，重新审视内幕交易的民事责任及其追究机 制，依然彰显出积极的现实意义。 一 、 内幕交易民事责任的法律性质：违约、侵权抑或法定责任 内幕交易的民事责任是证券民事责任的一种，关于其责任性质，迄今仍存在不同的观点，而 法律性质的厘定将有助于具体规则的确立，故而不可小觑。 (一)违约责任说 该说将招股说明书与上市公告书均视为一种要约，投资者买卖股票的行为可以理解为一种买 卖标准合约的行为，其认为证券市场类似 EDI电子商务合同的自动成约系统，在有价证券市场 集中交易的市场买卖或受托买卖者之间，都存在着契约关系。[2](P240)众所周知，合同的订 立要经过要约和承诺两个阶段，然而证券市场连续竞价交易的方式使得要约与承诺的区分失去了 意义。在证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场制度集中在交易所撮合，并透过 行情揭示板传达，投资者关注的重点已经不是交易对象及其信用状况，而是证券信息。行纪交易 · 93 · 当代 法 学 商的存在使投资者基本丧失了买卖当事人的地位，证券在市场流通中更多地表现为一种价值符 号，投资者对其价值评价缺乏客观标准。尤其是互联网技术与资本市场的结合，改变了资本市场 不同主体之问的关系，瓦解 了传统的证券市场结构，颠覆 了传统的证券学说与理论， [3] (fy72—74)这些革命性变化使当下的证券交易呈现出一定的非契约化倾向。更为重要的是基于 契约相对性理论，违约行为说很难解释直接交易人之外的受害者在合约中地位问题 ，因此，违约 责任说有其客观局限性。 (二)侵权行为说 该学说认为，内幕交易是一种侵害投资者利益的侵权行为，投资者可以基于侵权行为法提出 侵权损害赔偿请求。[4] (P36—50)应当承认，将 内幕交易视为一种侵权行为，比将其视为一 种违约行为更有利于保护投资者的合法权益，因为后者受到合同相对性规则的束缚。侵权损害赔 偿责任不仅可以使与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以使发行人的高级管理人 员、中介机构及其有关人员承担责任，并且承担侵权责任的赔偿范围也较违约责任大，加大了对 投资者利益的保护力度。然而，将 内幕交易的民事责任定性为侵权责任亦有其理论解释困境。内 幕交易所导致的投资者损害，并非是对投资者人身或有形财产的损害，而是一