德国法治国概念源流考略及新探.pdfVIP

第25卷第 6期 法 治 论 丛 Vo1．25，No．6 2010年 l】月 TheRuleofLaw Forum NOV．，2010 ●碱外借鉴 德国法治国概念源流考略及新探 刘争志 ·林恩伟z (1．湖南省平江县长寿镇人民政府，平江 414506； 2．宁波大学，宁波 315211) 摘 要 ： “法治国”一般被认为是一个具有德 国特色的概念 。德 国法治 国理念起源于康德 ，它的历史 主要可梳分为三个阶段。19世纪早期是所谓的 “自由法治国”时代，在此时期，作为 自由主叉思想表达 的法治国是用来对抗警察国家的，支持法治国的民众要求限制国家行为的范围以维护法律对公民的保护。 从 19世纪中期到 1945年 ，可称之为 “形式法治 国”时期。彼时的法治国概念被认为应与任何实质 内容无 涉，并主要表现为行政司法方面的实践。二战后， “实质法治国”理念再一次兴起，越来越多的人们接受 了法治国必须建立在相应的实质基座之上——基于一个内在原则，即正义，而且，法治国也相应地被要求 是一个民主的法治国家。 关键词 ：法治国； 自由法治 国；形式法治 国；实质法治国；民主 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2010)06-l11-11 法治国一词是德国的产物。德国法治国思想与制度的源流变迁横越两百年历史，本文之 目的意欲 探讨德国法治国概念的源流，在此仅是择其要者述之，以期能对法治国这一概念在德国不同历史阶段的 内涵及其历史发展作一番深入分析。另外，当下法治国概念将何去何从也是笔者深感兴趣的一个问题。 对于实质法治国与形式法治国两个概念似需先作点提纲挈领的说明。法治国 (Rechtsstaat)在德 文里是recht(法)和sstaat(国家)的组合，直译即为法之国家，字面意思理解则很容易联想到我们 常言的依法治国，即以法律为手段来治理国家。此种法治国注重的是法律的工具价值，即侧重于法治 的制度部分，通过制定和应用一套显性的规则来处理公民间及公民与国家问的各种社会关系，而对于 法律的目的与价值为何，则不作重视，此即可谓之形式主义的法治国。相反，若不仅止于法律的工具 价值，而要进一步探讨其价值 目标，用一定的价值体系 (譬如公平、正义、人权等)来评判某一法治 国实践时，可谓之实质意义的法治国。所谓的实质法治国与形式法治国的区别主要在于是否探讨法治 国的价值诉求。但两者间的区别或许不应如此决然。形式法治国也并非不以任何价值观作为依据或弃 绝对诸如正义、公平等价值 目标的追求，而仅是侧重有所不同而已。一般而言，法治的内涵可分为制 度 (工具)与价值两部分，所谓形式主义的法治国既是偏重于制度却并非无涉价值，举一明例，德国 法治国思想的起源即在于对肯定和保障个人 自由的追求，自由即是那一时期法治国理想的追求，但同 收稿 日期：2010～l0一l8 作者简介：1．刘争志，湖南省平江县长寿镇人民政府干部； 2．林恩伟，宁波大学法学院教师。 时此时期的法治国也正是很多学者认为的所谓形式主义法治国。 其实，形式法治国与实质法治国间的不同某种程度上类于法律实证主义与价值法学问的分歧。英 国学界对法治学说也有所谓的形式法治理论与实质法治理论的争论。所谓形式法治理论，按照英国法 学家罗伯特 ．萨莫斯 (RobertS．Summers)~说法 ，可以部分地解释为通过恰当解释和应用众所周知 的形式规则，在可行范围内对公民间及公民与政府间的基本社会关系进行得到认可的管理，全体官员 的活动方式和范围受规则的限定，公民和官员如有违反规则，要有公正独立的法院或类似的司法法庭 施行惩罚或其他补救措施。上述可称为法治的制度化，而这一整套制度将为我们提供某些价值，诸如 合法的政府，国内和平与秩序，政府行为和私法制定法律效力的确定性和可预测性，对个人尊严的尊 重等。①概言之，形式法治理论即是通过构建一个法律规则体系，然后 自足于其能提供的某些价值，是 一 种从制度——价值的模式。而实质法治理论则是由一定的价值观作为指导来构建一种法律制度体系， 而这一套制度的 目的即是维护和促进这