“小产权房”现行规制政策之成因、演进及有效性探析.docVIP

“小产权房”现行规制政策之成因、演进及有效性探析 　　摘 要：对现行农地产权制度和城市化路径的维护是现行“小产权房”规制政策形成的最根本的原因，亦是以坚决禁止为表征的现行规制政策表象之下的真正政策目标所在。通过对现行政策目标内核的剖析以及对比改革开放以来农地政策的嬗变过程，并藉由制度经济学的相关原理实证分析现行“小产权房”政策的有效性，可以肯定地说，该项政策面临着失效的现实风险并最终不得不作出重大的调整。 　　关键词：“小产权房”；成因；演进；规制政策；政策有效性 　　中图分类号：F299.2 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）01-0025-04 　　近年来，伴随着房地产市场的发展，无论是普通民众还是学界对“小产权房”问题的热议和讨论都格外引人关注，然而来自民间的期许与官方的态度却似乎日渐紧张与对立。“小产权房”这一称谓并非来自学界而是出自民间，其概念学界并无定论，一般将其定位为与利用国有土地开发而成的商品房亦即所谓“大产权房”相对，利用集体土地开发而成并销售给本集体之外的居民的房屋。[1]“小产权房”与一般商品房的本质区别在于购房者无法取得由国家土地管理部门颁发的产权证，无法实际享有所购房屋的所有权及其他类型的物权。如此，“小产权房”在出售、转让乃至拆迁等环节中均存在着不利于购房者的巨大法律风险。然而，“小产权房”的实际存量却相当庞大，全国工商联房地产商会给出的数据显示，1995-2010年间全国“小产权房”竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米。更令人惊愕的是，有来自民间机构的数据显示，该数字可能高达60-70亿平方米！[2]而自2007年北京宋庄画家村房屋纠纷一案始（该案亦被认为是揭开“小产权房”问题的第一案），官方的态度由警示到查禁，似乎要将“小产权房”彻底清除。一方是存量巨大的“小产权房”及其背后数量庞大的购房者群体，一方是采取高压姿态似乎无任何商量余地的政府，围绕“小产权房”而展开的一场市民社会与政治国家的博弈正在当下上演。而如何破解“小产权房”的困局，更是值得学界探讨的问题，在笔者看来，“法治”乃是题眼所在。本文意在从分析规制“小产权房”的现行政策及其有效性出发，利用宪法与行政法学的相关原理与制度经济学领域的制度变迁理论作为分析工具，以理顺“小产权房”问题中所存在的各种法律关系，揭示其中可能存在的法律困境，进而为解决实际问题提供可资借鉴的学术思考与立法资源。 　　一、“小产权房”问题的成因 　　尼采说“无论是谁与这些怪物搏斗，都需要了解他们还没有成为怪物的过程。”[3]想要深入解读“小产权房”的现行规制政策并评价其政策的有效性，就必须往前回溯，梳理“小产权房”这一问题的成因，从历史发展的维度把握“小产权房”及其规制政策的演进脉络。 　　1. “小产权房”问题的根源。“小产权房”是民间的习惯性称谓而无严格的概念界定，笔者以为单纯从定义出发并不能直指“小产权房”的问题所在，而以其构成要件为线索更能明辨其症结所在。（1）主体要件：购买一方的户籍不在待售房屋土地所在集体之内。实际上在本集体之内的房屋产权流转行为只要经过法定程序审核通过即为合法行为，但“小产权房”则是将本集体土地之上建设的房屋产权流转给户籍不在本集体内的“外人”。依据现行《土地管理法》的规定，本集体之外的社会成员是无权取得本集体土地上房屋产权的。而对该法律强行性规定的违背自然会招致购房合同无效的法律后果。（2）客体要件：“小产权房”买卖这一法律关系中的客体是买卖双方权利义务所指向的对象也即集体土地上的房屋。由此观之，“小产权房”这一客体符合民法对物的界定标准是合法有效的，因而集体土地上的房屋是可以买卖的。（3）内容要件：“小产权房”买卖合同的核心是集体土地上房屋所有权的转让，但由于我国现行立法实行“房地一体主义”，在处分不动产时是连同不动产所依附土地一同流转的，因此该集体土地使用权也随房屋所有权一并转让。原本集体土地使用权是可以流转的，但其前提是在本集体组织之内，结合前述对主体要件的阐释可以清晰的发现“小产权房”突破了这一前提性的要求，将集体土地流转到了本集体组织之外。这与《土地管理法》的强制性规定相背离因而致使合同内容不合法而使该物权行为亦归于无效。 　　从上述构成要件的阐释中，我们清晰地分辨出“小产权房”的违法之处，但再进一步考量我们发现致使该买卖行为无效的是经由《宪法》《土地管理法》等一系列法律法规所确立的现行农村土地制度。我国现行《宪法》原则性地规定了土地的二元架构即土地的国家所有与集体所有，在这一原则指导之下经由《土地管理法》等相关部门法律法规的进一步确立和落实，形成了现行农村土地的产权制度安排。在这一产权制度之下，农民对土地仅有“残缺的所有权”，[4]即没有自由处分的权利而仅仅是作为一个使用人而享有土地的用益