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网络服务提供者帮助侵权的判定原则 章立萍* 内容摘要：在网络著作权侵权纠纷中，网络服务提供者往往引用“避风港原则”要求免责。法 院在审理一起提供搜索与链接服务的侵权纠纷后，依据网络服务提供者一系列客观行为的 表现，认定网络服务提供者利用P2P技术引诱、帮助网络用户实施侵权行为。如何在网络环 境下认定网络服务提供者的行为，应当采用何种标准判断其是否具有主观过错，成为网络著 作权侵权纠纷的审查重点。 关键词：网络服务提供者 帮助侵权 应知 网络技术的发展日新月异，P2P技术的产生使不同用户之间自由分享文件成为现实，这对于促进 知识和信息的广泛传播具有不可磨灭的功劳。但随之产生的法律问题也层出不穷，尤其是著作权人 感到其利益受到很大威胁。在我国现有的法律规定中，没有直接针对P2P等技术本身进行规范的法 律法规，但并非法律规定在这方面存在空白。 首先，我国《著作权法》第10条所列举的人身权和财产权中特别规定了信息网络传播权。这是对 网络环境下公开传播作品这一类行为作出的原则性规定，凡是通过有线或无线等网络方式传播作品 的各类行为均可适用。关于信息网络传播权与传统著作权（如复制权）是否存在交叉适用的问题，针 对某些诉讼中存在的情况，在此作简略的阐述。例如，著作权人针对行为人将作品从纸质形式转化为 数字化通过网络传播的行为或者抄袭另一网站内容的行为，在主张信息网络传播权的同时还会主张 复制权、发行权等其他权项。笔者认为，《著作权法》规定的信息网络传播权，是以有线或者无线方式 向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利（《信息网络传播权保护条 例》对信息网络传播权的定义，保护客体规定得更完善，除了作品还包括表演与录音录像制品）。因 此，网络传播不同于传统的传播方式，通过网络传播的过程已经包含了对作品以数字化形式进行复 制、发行等行为，因此在认定信息网络传播权这一新设权项的同时，无需按传统的思维模式再区分复 制或发行行为造成重复认定。 其次，对于直接实施侵权行为的网络用户与网站（这里指的是ICP），不论其运用何种技术手段 （包括利用P2P等网络传播技术），其行为在结果上均构成直接侵犯了权利人的信息网络传播权，只 是因运用不同的技术手段会有不同的侵权表现形式，因此可直接适用《著作权法》关于权利保护与侵 权责任的通常规定。但是，对于网络服务提供者（ISP）尤其是未直接实施侵权行为的网络服务商，如提 *上海市第一中级人民法院法官。 ·149 · 东方法学 2009 年第1 期 供搜索、链接服务的服务商是否构成侵权，除了《著作权法》的基本规定之外，还应具体参照最高人民 法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及国务院颁布 实施的《信息网络传播权保护条例》的相关规定，以考量网络服务商是否具有过错。上述法律规范的 共同点在于，以过错责任原则或过错推定责任原则作为判断网络服务提供者是否构成侵权以及承担 侵权赔偿责任的基本原则。因此，如何在网络环境下认定网络服务商的行为内容、行为性质，并据此 判定其是否具有过错，成为此类纠纷审查的重点。以下先介绍一则案例作为引子。 雅柏电影有限公司（简称“雅柏公司”）是电影《杀破狼》的出品人，该片于2004年9月完成制作， 2005年11月在香港首映。经雅柏公司授权，原告中凯公司取得该影片在我国大陆独家的资讯网络传 播权及音像制品复制、发行权，授权年限自2005年10月16日之日起5年。 POCO网（域名是）是由被告数联公司设立的网站，该网站“影视交互区--多媒体交 流--POCO栏目导航--电影交流区--动作片”栏目下有电影《杀破狼》的海报、剧情简介、电影类 型、上映日期等信息，发布时间为2005年11月19日。点击该网站“资源下载”栏显示，该影片系由名 为“无为大侠§豁然贯通”的网络用户根据网站指引的步骤提供下载链接地址并上传海报简介等内 容。POCO网则为下载影片的其他网络用户提供如下指引：“下面是POCO专用的下载链接，您必须安 装POCO（软件）才能点击下载，大碟版杀破狼.rmvb。”点击该链接地址后，可完整地下载该影片。