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网络化社会的戏仿与公平竞争(下) ――关于著作权制度设计的比较分析 季卫东 上海交通大学凯原法学院 教授 　　四 以作者人格为轴心的制度设计 　　1 中国的合法使用与作者人格权 　　很多学者指出，中国现行著作权法第22条规定的限制著作权使用的12项事由，就是对公平使用的判断标准。对这种见解当然可以首肯。然而还应该进一步说明的是，这里的公平使用与美国著作权法第107条虽然也有些相似之处，在原理上却截然不同。对于解决眼前的纠纷和改进今后的立法而言，强调相异之处具有更加重要的意义。 　　从形式上看，中国著作权法第22条采取罗列构成的方式，以具体的细则来规定应排除在侵权起诉可能性之外的各种情况，基本上没有留下根据一般条款进行个案裁量以及法理讨论的余地。因此更准确地说，第22条规定的既不是公平使用的法理，也不是合理使用的范围，而是：可以不经著作权人许可、不支付报酬而合法使用的权利，或者著作权诉求的例外项目。从实质内容上看，中国著作权法采取大陆法系的权利自动保护原则(第2条第1款)，原则上从“作者的权利”而不是“著作物的权利”的角度来理解著作权(第9条、第11条1款、第28条)。因而特别强调对作者人格权的保护，对未经著作权人许可的使用、改编以及网络传播等均要追究侵权责任，仅看法律条文可以说几乎是给戏仿的生存空间贴上了一道又一道的封条(例如第10条(4)项、第20条、第28条、第46条(4)项、(6)项、第47条(1)项)。 　　现行著作权法第10条规定的内容包括财产和人格这两大组成部分。先看涉及财产的权利，共有12种，即复制权、发行权，出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。关于派生作品利用的原作者权利，没有明文规定，但不妨从第10条(17)项的“其他权利”文义中推导出来。因此，这里似乎保留着引进“戏仿化权利”的渠道。再看涉及人格的权利，计发表权、署名权、修改权、保护作品完整权4种。特别值得注意的是，除了大陆法系其他国家都有的同一性保持权，中国还另行设置作者的修改权，进一步强化了对改编、戏仿等变更的直接控制力。第28条要求他人行使使用权必须履行不侵犯作者人格权和支付报酬的义务。不仅如此，在第20条关于著作权保护期间的例外规定中，明确宣布“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，根据上下文只能解释为给予无限期的永久性保护。这意味着中国坚持伯尔尼公约的有关条款，坚持欧洲各国的“作者的权利”模式，给予著作权涉及人格的部分以极大的优越地位 [48]。比照中国历史上忽视作者著作权的情形，现行法律的进步当然是非常了不起的。充分尊重作者精神世界的制度设计也有许多长处。但也要看到，人格权不适宜于采取契约方式进行处理，强调过头的话也可能反过来妨碍信息的自由流通。 　　2 著作权法内在矛盾的探讨 　　具体到“馒头血案”来看，根据现行著作权法第46条第(4)项和第(6)项，胡戈对《无极》的改编未经电影著作权人的许可，也有歪曲、篡改的情节，的确存在侵权的嫌疑。但是，根据该法第22条第(1)项和第(2)项，既然搞笑剧以个人欣赏为目的，也有引用说明某一问题的旨趣，侵权的指控其实又颇难成立。如果进一步推敲该法第10条第(12)项规定的信息网络传播权以及与第(3)项，第(4)项规定的作品人格权，可以发现“馒头血案”导致《无极》的镜头不能保持同一性，因此还是存在侵权的问题。但如果再进一步推敲著作权法第14条涉及的汇编作品的著作权，考虑“馒头血案”已经形成独自的印象，不属于《无极》的派生作品，而具有独立戏仿作品的特征，因此判定侵权还是论据不足。尽管如此，虽然网络搞笑剧“馒头血案”与电影《无极》未产生直接的利益竞争关系，但还是可能在一定程度上给原作带来这样或那样的损失(特别是人格权上的损失)，如何判断的确非常微妙。 　　阅读有关的议论还会发现，著作权法的上述内在矛盾不仅没有消解，甚至还变得更尖锐了。为什么会出现这样的情况?除了对美国模式与欧洲模式的区分作业还嫌不足之外，文化心理结构也当是原因之一。正如前面已经述及的，传统社会比较轻视作者的财产权保护，说得好听些则是重视知识成果的社会效益，把文化著述完全当作公共物品。这使得我们更容易接受国家机关对有关利害关系的调整甚至规制，而不倾向于把著作权理解为纯粹的“私权”，因此也就在朦胧中对美国的公正使用原则感到似乎“心有灵犀一点通”，较容易产生共鸣。但是，另一方面，受儒家关于道德文章经世济民的思想的薰陶，至少在公开的话语里中国的作者一贯更在乎的是人格尊严和精神上的满足，对物质利益看得相对淡些，这又使得欧洲的著作权制度设计在某种意义上更容易得到立法者的支持，更容易获得正当化根据。其结果，中国的立法和司法政策似乎介于两种模式之间，具有折衷性。此外，数码网络化对现有社会结构和秩