关于_法律方法与法治_对话.pdfVIP

论 坛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法学 2003 年第 5 期 　　　 关于“法律方法与法治”的对话 ●陈金钊 　吴丙新 　焦宝乾 　桑本谦 　　　　 【内容摘要】　抱着一种平和的心态以及对法治能够实现的信心 , 日前 ,本刊编辑王申与山东 ( 大学的四位法律系师生 ,对“法律方法与法治”这一课题下的六个问题 什么是法律方法 、法律方 ) 法对法治的意义 、方法在西方法学中的境遇 、法律解释对法治的挑战 进行了“网络”交流式对话 , 现把其主要内容整理出来 , 以期引起同行的共鸣或批评 。这种研究方式也许少了一些孤独者独 白式的沉思 ,但很可能使我们对一些问题的研究在思想碰撞中得到深化 。 【关键词】　法律方法 　法治 　法律解释 　法律推理 ( ) 　　王申 本刊编辑 :种种迹象表明 ,现在中国法学界已开始关注法治实现的方法问题 。保障法 律实现的方法似乎成了法学的热点之一 。在这里 ,我首先想提问的是 :在法治过程中有没有法律 方法 ? 究竟什么是法律方法 ? ( ) 陈金钊 山东大学教授 、博士生导师 :随着对法治问题研讨的深入 ,许多学者感到我们现在 应超越对法治价值及必要性的呼唤 ,对法治的研究应进入如何操作的阶段 。有学者已认识到 ,法 治理念如果没有相应方法作为保障 ,则很难实现 。从法治的整体性看 ,法治理论应该包括理念 、 规则和方法 。法律的理念主要是各种法律的价值 ,规则是法治理论的核心架构 ,方法则是理念和 规则现实化的主要途径 。据此我们认为 ,所谓的法律方法是指旨在维护法治理念和规则得以实 现的方法 。这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法 ,它包括三个层面的内容 :第一 , 从思维特点上说 ,法律方法是一种区别于日常思维的职业思维方法 。这种职业思维的特点在于 它是根据法律精神 、规则和方法所进行的类型思维 。它既没有数学般的严谨 ,也不像文学那样给 读者留下许多可以任意想象的空间。它具有规范性 、程序性 、形式性等特点 。第二 ,从法律实现 的技术角度看 ,法律方法是指维护法治实现而非规避法律的各种技巧 。这种技巧是法律人集多 年法律实践与经验 ,面对复杂的事实 ,结合具体案件而寻找出的方法 ,这种方法一般不具有普遍 性 ,是法律人根据普遍性法律和案件个性而发现出来的。可以说疑难案件的解决都离不开法律 技巧 ,每一种疑难案件的解决都包含有自身的技巧 。第三 ,从理论的角度看 ,法律方法是指具有 普遍意义的一般法律方法 ,包括法律发现 、法律解释 、法律论证 、法律推定 、法律推理 、漏洞补充 、 价值衡量 、证明责任分配等 。另外 ,还有运用其他法律原理分析案件 、解决纠纷的认识论方法 ,如 法律关系的厘清 、法律行为的分类 、法律渊源的识别 ,法条竞合的解决、权利冲突的协调以及案件 的合并与分离等等 。总之 ,法律方法论的内容十分丰富 ,它是法学教育 ,尤其是应用型法学教育 的重要内容 ,也是法治条件下法律人必须掌握的知识 。 9 ( ) 桑本谦 山东大学法学博士生 :我认为陈老师对法律方法界定得过于宽泛了 ,如果法律方法 涵盖了司法过程的所有技术 ,就很难在杂乱繁多的各种方法之间抽象出一套关于方法的理论 ,也 很难对法律方法进行深层结构的探讨 。因此 ,法律方法的范围不宜被界定得太宽 。目前法律方 法的研究基本上是关注疑难案件的判决 ,我认为无论从实践的角度还是从理论的角度 ,这个范围 都是很恰当的。 无论法律被制定得多么周详 ,它毕竟只是一套由概念和规则交织复合而成的逻辑系统 ,繁复 庞杂的社会事实不可能与之天然吻合 ,法律与事实之间的裂痕正是逻辑与实在的冲突在法律领 域里的具体体现 。在立法过程中被立法者浑然不觉的法律 自身的漏洞 、歧义 、模棱两可 、含糊不