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自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考 张琪???? , 王磊??北京大学法学院?? [摘? 要] 2008年，随着我国一些地区冰雪和地震等灾难的发生，使得自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题引起了高度关注。为了解决在灾难中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国银行及相关部门制定了一系列政策文件，以解燃眉之急。然而，这仅仅是应急之策，非长远之计。为了应对将来在自然灾害中可能发生的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，在借鉴国外经验的基础上，制定出长远的法律对策。 [关键词] 房屋按揭贷款? 法律对策? 按揭贷款保险? 巨灾风险证券化 ? ? 2008年5月12日，四川汶川发生8.0级大地震，造成了巨大的人员伤亡和经济损失。官方数据显示，在这次地震中，倒塌房屋778.91万间，损坏房屋2459万间，大约43.6万座建筑被摧毁或严重破坏，480万人无家可归。目前，业界相关机构估计银行业在这次地震灾害中的损失在450亿到500亿元之间，造成损失的一个很重要的原因就是银行不良贷款上升，其中，毁损、灭失房屋的按揭贷款就是不良贷款的一部分。由此，地震中借款人房屋毁损、灭失的是否要偿还银行按揭贷款的问题成为讨论最热烈的话题之一。在之前的同年1月10日至2月6日，我国西部和整个长江流域共计19个省市自治区遭遇了50年难遇的严重冰雪灾害，也损坏了大量房屋。本文将在阐述房屋按揭贷款的法律性质的基础上，以我国解决汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的应急之策为切入点，结合国情，同时借鉴国外经验，提出我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策。 一、房屋按揭贷款的法律性质 （一）房屋按揭贷款的概念 我国大陆地区的房屋按揭贷款，是指在购房者已经根据购房合同向房地产开发商先支付首期付款的情况下，剩余购房款由银行以按揭贷款形式发放并直接给予开发商，同时借款人将所购房产的权益或所有权抵押给银行，以担保其按月向银行还本付息的一种抵押贷款。在实务中又被称为“个人住房抵押贷款”、“个人住房按揭贷款”等。 “按揭”一词是英美法中的mortgage在我国香港地区的粤音译法。 英美法、香港法按揭的实质是通过对按揭物所有权的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，其法律构成具备这样的特点：特定财产所有权转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。 我国大陆地区的按揭概念与上述不相同。在按揭期间，银行作为受揭人并不取得标的物的所有权，所有权仍归按揭人所有，按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿或由开发商按之前的约定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。 （二）我国房屋按揭贷款业务的法律剖析 按揭自90年代初由香港地区传入我国大陆地区以来，我国的个人住房抵押贷款称谓就开始逐渐被个人住房按揭贷款所取代。目前我国大陆地区的法律、行政法规及部门规章始终没有对按揭一词做出界定，实践中的按揭实际上是冠按揭之名，行抵押之实，因此我国大陆地区的按揭贷款业务具有特殊的法律内涵，其主要表现如下： 1、从法律法规规定上来看，我国的按揭实质就是抵押。对于现房按揭，就是指现房抵押，直接适用担保法及其司法解释关于房地产抵押的有关规定。对于期房按揭，《城市房地产抵押管理办法》将其称为“预购(预售)商品房抵押”。 2、从司法解释上来看，个人住房按揭贷款实际是指个人住房担保贷款。2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确提出了商品房担保贷款合同的概念，从该司法解释第23条、第24条、第25条关于商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的相互制约关系上来推理，个人住房担保贷款与个人住房按揭贷款具有相同涵义。 3、从法律主体上看，具有多个法律主体。房屋按揭贷款中，包括借款人（即购房者）、开发商和贷款银行三个最基本的法律主体。 4、从法律关系上看，具有多层法律关系。房屋按揭贷款包括三个基本法律关系，即开发商与借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系和借款人与贷款银行之间的抵押合同法律关系。此外，还可能存在以下法律关系：在预售阶段开发商为保证借款人清偿贷款而与贷款银行之间产生的保证合同法律关系；借款人按贷款银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系；开发商在借款人不能按约定向贷款银行偿付本息时按原房价的一定比例回购房屋而产生的房屋回购关系。 二、汶川地震中毁损、灭失房屋按揭贷款问题相关文件的法律分析 （一）中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知》 2008年5月19日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发