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论市民社会兴起和中国法治.doc 24页

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论市民社会的兴起与中国法治主讲人:马长山 ????? 黑龙江大学法学院教授,中国法学会法理学研究会常务理事 ????? 黑龙江省法学会宪法法理学研究会副会长 ????? ?????? ? ????? 评议人:张志铭 ????? 中国人民大学法学院教授,博士生导师 ????? ?????? ? ????? 评议人:冯玉军????? ? ????? 中国人民大学法学院教授 ????? ? ????? 主持人:王涛????? ? ????? 中国人民大学法学院博士研究生 ????? ? ????? 时间:2009年9月23日(周三)晚18:30—20:30????? ? ????? 地点:中国人民大学明德法学楼815室? ????? 主办:中国人民大学法理论坛 ????? ? ????? 主持人王涛: ????? 首先欢迎各位同学、各位老师来参加这次法理学论坛,恰逢我们伟大祖国60华诞之际,我们法理学论坛也迎来了第60次活动。我们很荣幸地请到了从黑龙江大学远道而来的马长山教授,马长山教授是中国法学会法理学研究会常务理事,长期致力研究中国市民社会理论和中国法治理论。这次的评议人是张志铭教授和冯玉军教授。首先有请马长山教授给我们做报告。 ????? 马长山教授: ????? 首先,非常感谢玉军教授的盛情邀请,同时也感谢主持人和张志铭教授。我非常荣幸能和人民大学的老师和同学进行交流,这也是我的一个学习机会。我选择这个主题主要是因为我从九十年代后期开始便致力于市民社会和法治进程的研究,因此我想把我近十年研究的理论成果跟各位老师和同学报告一下,也请各位批评指正。 ????? 我感觉现在中国法治的研究进入了一个新的节点,这个节点主要体现在两个方面。第一个方面是从“西方模式”走向了“中国道路”。过去大家都在探讨中国是不是需要实行法治?西方的法治道路是怎样的?都有什么样的模式?中国该怎么办?基本上都是这样一个思路。但是现在,大家可能更加关注中国的一些问题,比如,中国的法治应该是怎样的?这可能是更务实、更本土化的一种取向。另一个方面的表现是从理论走向生活,从“宏大理论”走向“生活法治”。总的来说,过去我们比较注重理论,现在我们可能会更关注生活中的法治发展和问题。正是基于这样的一种思考,我才会对市民社会和法治进行不断的研究和探索。这个问题比较大,所以有些讨论可能会比较宏观,我的报告主要分为四个方面:1.近代法治生成的社会动力;2.中国市民社会的兴起;3.市民社会:法治生成的深层根基;4.问题与展望。 ????? 一、近代法治生成的社会动力 ????? (一)中世纪西欧的三元权力博弈 ????? 通过对西方历史的研究和考察,我发现西方法治其实是一种“恶”的斗争产生的偶然的“善果”。西方法治的进程并非是从近代开始的,而是从中世纪就开始了。我们过去常常讲,中世纪是个“黑暗”的时期,但是据我的考察发现,如果它是“黑暗”的话,那它也是黎明前的“黑暗”,也恰恰是因为有了中世纪这段历史的复杂发展,才有后来西方近代以及现代的法治文明。也就是说,罗马帝国的崩溃出现了一种新生的三权鼎立局面: ????? 1、“跨国扩张”的教权。在罗马帝国时期,基督教会从属于罗马皇帝。但罗马帝国的崩溃后,其原有版图被分割成为若干个小的蛮族国家,这就使得基督教会一夜之间成为一个跨国机构,具有了强大的经济实力。到13世纪,基督教会的地产已达整个欧洲的1/3,并具有至高无上的精神权威,成了一个十分重要的权力。无论是政治生活还是社会生活,都受到了教皇的很大影响。当时人们认为教会是一手拿着上天堂的钥匙,一手拿着下地狱的判决,如果遵从上帝的指引,就会进入天堂,如果不遵从,就会进入地狱。 ????? 另一方面,蛮族国家是在打碎罗马帝国后兴起的,由于是落后的民族统治先进的民族,所以它必须要获得合法性,从而获得人们的自觉服从。这主要是通过教会为国王加冕来实现的,由于当时是全民信教,教会代表上帝为国王的统治进行加冕正名,那么大家就会服从他的统治。当然这种加冕是不能白加的,国王要给教会一定的封赐、一定的地产,教会也就因此获得强大了经济实力和政治地位。 ????? 2、“同辈老大”的王权。西欧中世纪的国王是在“亲兵制”的征服中建立起来的,国王实力增长的同时,贵族的权力也在同步增长,并通过“领主分封制”确立起封建制度,贯彻“我的封臣的封臣不是我的封臣”原则。因此,西欧中世纪的国王不同于东方的皇帝,东方的皇帝是父亲,而他只是同辈的大哥、最大的领主,他只在名义上是全国一切大贵族的宗主,而实际上并没有绝对的权威。 ????? 3、“各自为政”的贵族。封建庄园的形成标志主要是领土分封制,它有两个突出的特点:一个是契约,也就是领主和封臣之间的封建契约关系,领主要对封臣进行保护,而封臣要向领主服劳役和交赋税;另一个是分权,即各

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