论证言广告中证人责任一的研究和分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 论证言广告中的证人责任　　邓雯琳 欧新铁 吴爽 　　近年来，一种以消费者的亲身经历佐证商品质量或者服务效果的新形式广告频频出现在公众视野，如刘嘉玲出演的SK-Ⅱ广告[1]、李丁出演的盖中盖广告[2]等。随着这类广告的日益增多，其引发的各种问题也日益凸显。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法广告的投诉就多达5483件[3]，而这类广告占据了绝大部分比例。特别是SK-Ⅱ消费者状告刘嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出现，更将“广告出演者是否应为广告商品造成消费者损害承担责任”这一问题推到了舆论的风口浪尖，而这一问题也正是本文所要讨论的重点。在探讨这个问题之前，我们有必要先对证言广告及其相关的一些基本概念进行明确的界定。 　　一、证言广告与相关的概念 　　(一)广告的定义 　　严格来说，广告有广义和狭义之分。广义上的广告即广而告之的意思，是讯息中所明示的广告主，将商品、劳务或者特定的观念，为了使其对广告主采取有利的行为所进行的非个人的传播。[6]狭义上的广告则仅指商业广告，即由广告主付出一定的费用和代价并通过大众传播媒介形式有计划的向目标公众提供商品、劳务和观念等信息，以有效影响人们对广告商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告主得到利益的活动。[7] 　　我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，我国法律将广告限定在狭义上，即商业广告。 　　(二)证言广告的界定 　　本文将证言广告定义为以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。 　　在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人;而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。 　　证言广告是广告的一种特殊形式，与一般广告相比，它具有自己的独特性。首先，广告出演者的身份形式特定。证言广告的出演者在广告中是以商品或服务的消费者身份出现的，即以证人的身份出现;其次，证人在广告中有特定的证明行为。在证言广告中，证人提供了自己使用商品或接受服务后的切身感受。 　　值得注意的是，证言广告与明星代言广告很容易被混同。明星代言广告是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费群建立某种联系，顺利进入消费者的生活视野，达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位的商业广告[8].明星代言广告与证言广告有一定的联系性，但是却不能将二者等同来看，二者有严格的区分： 　　第一，二者出演广告的主体不同。明星代言广告的出演者是明星，所谓明星，是指在社会上有较高的知名度，对社会公众有较大影响的公众人物;[9]而证言广告的出演者范围要广的多，不仅包括明星，还包括一般的社会大众。 　　其二，广告的内容不同。明星代言广告的内容多样;而证言广告的内容仅限于证人提供对商品质量或服务效果的有利证明。 　　其三，广告的形式不同。明星代言广告中的明星不是以消费者的身份推荐或介绍商品和服务;而证言广告仅限于证人以消费者的身份提供亲身经历佐证商品质量或服务效果的证辞。 　　其四，明星代言广告中的明星是以其自身作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张。因此，一般而言，广告主选用作为商品或服务代言的明星，通常能在某一方面或某些方面与商品或服务的某些特性有机的结合在一起。[10]也就是说，该代言的明星能够体现商品或服务的鲜明个性，而证言广告则不具备这一特性。 　　二、证言广告中证人责任理论学说及立法现状 　　目前，在证言广告中的证人是否应对消费者的损害承担责任及承担何种责任的问题上，中外法学家有不同的看法，并且立法上也不相同。 　　(一)我国相关的理论学说 　　在我国，学者对证言广告中证人的责任问题有多种看法，比较突出的有以下几种观点： 　　1.证人不承担法律责任[11] 　　首先，我国现行《广告法》第2条规定：“ 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。 ”也就是说，目前《广告法》的调整对象仅为广告主[12]、广告经营者[13]、广告发布者[14]三者，而真正参与广告拍摄，出现在广告受众面前的证人未被列入《广告法》的主体，不受《广告法》的调整。其次，广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买商品或接受服务的行为是与广告主之间进行的，证人不是合同的当事人，不能要求其承担合同责任。最后，我国现行《广告法》第37条规定“社会团体或其他组织……向消费者推荐商