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国有企业管理层收购的法律分析 　　一、关于管理层收购的一般理论　　1.概念　　管理层收购（management buy—outs,简称MBO），又叫“经理层收购”、“经理层融资收购”，这个概念来自西方国家的并购实践理论，一般是指企业管理层以自有资本或外部融资获得目标企业的股份或资产，从而改变企业所有者结构、控制权和资产结构，进而达到重组目标企业目的并获得一定预期收益的一种收购行为。[1]在西方，管理层收购往往在介绍杠杆收购（leveraged buy—outs,简称LBO）时提到，作为一种特殊的杠杆收购（LBO）形式之一，当公司管理者想要将这家上市公司或公司的一个部门私有化的时候就会发生。　　2.特点　　经典的管理层收购都有以下法律特征：[3]　　（1）公司管理层收购的主体是管理层。　　这个特征将管理层收购与员工持股（Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP）相区别开来。所谓员工持股（ESOP），是指由公司内部员工个人出资认购本公司部分股份的商事行为，通常情况下，员工持股采取委托工会或员工持股会或信托机构等进行集中持股管理的组织形式。显然，员工持股（ESOP）主体资格要求是员工，与管理层收购（MBO）主体是管理层是有区别的。　　（2）公司管理层收购的对象是管理层所经营的公司股份。 　　该特征将管理层收购与其他类型的股权收购相区别开来。该特征的直接法律后果是，管理层的法律地位发生了变化，即管理层既具有公司管理层的身份，也具有了公司股东的身份，完成了公司资产“所有权和经营权的合一”。　　（3）公司管理层收购是管理层取得公司控制权的收购。　　该特征与经营层层持股相区别开来。从共同点看，经营层持股和管理层收购都是为了解决国有企业的产权和分配制度改革问题而设计的制度，以产权纽带、权责对称、激励约束机制等将管理层（经营层）利益与企业联系起来，[4]但经营层持股不具有取得公司控制权的内涵。　　（4）公司管理层收购的商事性特征。　　管理层收购在经济上的基础在于目标公司必须具有巨大的资产潜力或存在“潜在的管理效率空间”[5]。如果目标公司不存在该基础，则丧失管理层收购的前提条件。在具备该收购的前提条件下，管理层收购股权并控制该公司后通过资产及业务的重组，以节约代理成本、使公司获得巨大的现金流，从而实现以股东身份获得超过正常收益的目的。这充分体现了管理层收购的商事性特征。　　二、我国国有企业管理层收购的问题　　1.国有企业管理层收购的特点　　首先，我国国有企业管理层收购的实施，很大程度上基于国家对国有经济的政策，特别是抓大放小，有进有退的经济战略。在经济政策上，国有经济已经不再希望在全面的经济战线上部署，国有经济在国家经济成分中占大规模的比例的模式已经被实践证明是不可行的。因此，中央及时的调整战略措施，开始有序逐步的退出一些不重要的经济领域，而这种退出其实就成为了国有企业管理层收购的一个基础。例如，2003年全兴集团实施管理层，其实就是以国有资本逐步退出酿酒行业为基础的。　　其次，我国国有企业管理层收购并不是一种纯粹的管理层收购，它在很大程度上与员工持股（ESOP）结合在一起，并且辅于一定的股权激励方案。例如，2003年百年张裕实行国企改革就采取了所谓的“EMBO模式”，管理层和员工人人有份。　　再次，我国国有企业管理层收购并不是一种市场化的收购，其间政府的作用至关重要。作为国有企业的所有者代表，政府实际上是管理层收购的推动者、支持者和交易者，同时政府还充当交易的立法者。如果管理层实施管理层收购得到政府的许可，那么将会大大减少收购的复杂程度；如果没有得到许可，则会有着相反的后果。　　还有，我国国有企业管理层收购的法律环境并不乐观，在收购、交易、融资、信息披露等方面的法律规定十分缺失，使得收购没有稳定的交易程序和准则，容易发生违法违规案件。在2004年伊利MBO风波中由于违规而遭受司法审查的高管就是一个典型的例子。　　最后，我国国有企业管理层收购的转让模式往往是协议转让，转让的价格也是按照净资产来估价。由于转让方与管理层往往存在着密切的关系，大多数转让并不是在公开市场竟价成交，而是双方以净资产为标准协议转让，这种转让模式容易造成内幕交易，造成国有资产流失。　　2.国有企业管理层收购的政策和法律演变。　　2003年3月，财政部在发至原国家经贸委企业司关于《国有企业改革有关问题的复函》(财企便函［2003］9号)文件中建议：在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购(包括上市和非上市公司)的行为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施后再作决定。[6]虽然这不属于正式文件，但这个便函中所传递的态度与信号还是减缓了管理层收购的速度，众多运作MBO的企业由于牵涉到国有股权转让