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律师遵守职业秘密思考 〔摘要〕新律师法在律师保守职业秘密规定上既有明显进步，又存在一定缺失。其进步的方面为:将不愿泄露的情况和信息规定为职业秘密保守的范围，将秘密所属主体从委托人扩展到其他人，废除了“隐瞒事实、隐瞒证据”的规定。其缺失表现为:律师保守职业秘密单纯强调义务的价值倾向没有发生变化，对律师保密例外范围界定模糊。鉴于新律师法的缺失，有必要建立权利义务相统一的律师保守职业秘密规则。 〔关键词〕律师，职业秘密，特点，进步，缺失，思路 2007年修正后的律师法第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”新律师法虽然在律师保守职业秘密的范围上有所扩展，但并没有从根本上改变律师保守职业秘密是单纯义务这一价值倾向。为此，十分有必要建立权利义务相统一的律师保守职业秘密规则。 一、新律师法关于律师保守职业秘密规定的进步方面 新修订的律师法关于律师保守职业秘密的规定，比修订前的律师法有一定进步，这主要表现在以下方面: (一)将不愿泄露的情况和信息作为职业秘密保守的范围。1993年施行的《律师职业道德和执业纪律规范》要求律师保守委托人不愿公开的其他事实和材料，2004年施行的《律师执业行为规范(试行)》将委托人的其他信息也作为保守的对象。修订后的律师法吸收了两个执业规范的成果，明确将委托人和其他人不愿泄露的情况和信息作为职业秘密保守的范围。这是对长期以来学术界对律师知悉的、犯罪人还未被司法机关掌握的其他犯罪事实及表明其危险性的情况如何处理的争议的回应。律师在辩护活动中，除可能了解被告人的隐私外，还可能了解被告人其他未被国家机关掌握的或指控的犯罪事实及表明其人身危险性的情况。律师一旦了解被告人这种秘密后，就面临是否应劝告被告人向专门机关进行自首，或者是否向追溯机关或者法院进行揭发的两难选择。在律师法未修正以前，学术界较为一致的看法是律师应当向被告人宣传、解释有关政策法律，说服被告人作出正确选择。经律师劝告，被告人仍然拒绝坦白或不放弃其他错误的选择时应如何处理。法学界有三种意见:一种意见认为，律师应当向公、检、法机关揭露其秘密；第二种意见认为，律师应当先予保密，待案件审结后再以普通公民身份揭发被告人未被追诉的罪行；第三种意见认为，律师保守被告人秘密应当作为冲突选择的一般原则，但是，应保守秘密有给国家、社会或公民生命造成重大损失或者使公众对国家律师辩护制度产生重大怀疑之虞，从而揭发这一秘密更有价值时，辩护律师负有揭发秘密的义务。〔1〕(P212)新律师法对于司法机关没有掌握的被诉人的其他罪行以及犯罪情节，肯定了律师的保密义务。这种情况和信息既包括辩护人掌握的犯罪人同一犯罪中应当从重的犯罪情节和体现主观恶性的情况，也包括辩护人已经了解到的犯罪人自己实施的其他不同的犯罪；既包括已经实施完毕的罪行，也包括过去实施但是已经中止的犯罪；既包括一般的罪行和情节，也包括杀人、抢劫等严重的犯罪罪行和情节。这个规定对于维护当事人和律师之间的信赖关系，保护当事人的利益，有很大进步。 (二)将秘密所属主体从委托人扩展到其他人。新修订的律师法规定，律师应当保守其他人不愿泄露的情况和信息。旧律师法和律师执业道德规范只强调对委托人自己的隐私、商业秘密、其他情况和信息的保护。这说明持有秘密的主体必须是委托人。修订后的律师法将持有秘密的主体从委托人扩展到其他人，这是一个很大变化。在民商事案件中，律师通过为委托人进行代理了解到对方的隐私、商业秘密，有保守的义务，这是不言自明的。问题是在刑事案件中，如果律师通过会见委托人或者调查取证，发现本案其他人更为严重的犯罪行为，或者案外人进行了犯罪行为，律师是否能够进行检举?按照新修订的律师法的规定，不应当进行检举揭发，因为这是作为一个律师在执业过程中通过执业行为了解到的信息和情况，应当作为职业秘密来保守。所以，修订后的律师法更加重视律师对当事人的义务，更加重视委托人和律师之间信赖关系的维持。 (三)废除了“隐瞒事实、隐瞒证据”的规定。1997年律师法第35条规定了律师不得从事的一些行为。其中第5款规定:“提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。”同时，该法第45条规定了对此种行为的严厉的处罚措施，即由省、自治区、直辖市人民政府司法部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。修订后的律师法则将第35条修改为“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据”。隐瞒事实和隐瞒证据实际上是将律师看成是检控机关对被告人进行追诉