法律规避的性质及效力.docVIP

法律规避的性质及其效力分析 国际私法上的法律规避，又称“法律诈欺”、“诈欺规避”和“诈欺设立连接点”等。它是指涉外民事法律关系当事人为逃避原应对其适用的某一国的法律，通过故意改变冲突规范连接点具体事实的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。法律规避在国际私法中引起广泛关注和深入研究，始于1878年法国最高法院判决的鲍富莱蒙夫人离婚案。随着现代国际经济交往的不断发生，法律规避已不再局限于婚姻继承关系中，在国际投资、国际租赁等关系中也普遍存在。涉外法律关系的当事人往往通过构造一个新的连接点，如改变国籍、住所、行为地等来达到规避法律的目的。为什么在国际私法中会出现法律规避现象呢，原因何在？我们认为主要有两方面的原因：一是主观原因，即当事人有规避法律的故意；一是客观原因，客观原因又包括两个：一是各国对同一法律事实的规定不同，使涉外法律关系的当事人可以选择对其有利的法律，并通过设立连接点使选择的法律得以施行；二是现在各国对法律规避的效力认定不一，有的国家承认法律规避的效力，从而使涉外法律关系当事人的法律规避行为合法化。正是由于主观和客观这两方面原因的存在导致了法律规避现象在国际私法中普遍存在，也使研究法律规避问题显得十分必要。目前，各国在对法律规避的理论研究、立法和实践方面都存在分歧，而这分歧又主要体现在两个问题上：一是法律规避的性质，二是法律规避的效力。 一、法律规避的定性 对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。这个问题在理论上存在重要分歧，对此问题的不同观点直接影响着能否正确认识法律规避制度的本质、作用和目的。在国际私法理论研究中，对法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分，各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为：(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外国法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用。因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。笔者认为，认定法律规避的性质，首先应该明确法律规避概念在特定问题中的真实含义。我们通常所说的法律规避其含义主要有两种。一种是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为，它通常被认为具有违法性。另一种是指国家处理法律规避行为的法律制度，国家规定的这种法律制度必然是合法的。然而，法律规避行为与法律规避制度其含义都有着严格的区别，并具有对立性，两者不能混为一谈。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避作为一种行为与公共秩序保留制度进行对比，显然是不恰当的。当然，将法律规避作为一种制度与公共秩序保留制度进行对比则具有可比性。从这两种法律制度的本质上看，法律规避制度应该属于公共秩序保留制度的一部分。因为：(1)从起因上看，尽管两种制度的起因不尽相同，但两种制度