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论我国独立董事法律制度的具体建构_管理其它相关论文 论我国独立董事法律制度的具体建构_管理其它相关论文 摘 要：围绕独立董事的独立性特征，我国独立董事法律制度的具体建构，具体包括独立董事的任职资格，任免机制，独立董事的权利、激励与薪酬，义务、约束与责任，董事会专业（专门）委员会，独立董事人力资源建设与独立董事协会，以及独立董事的补偿保护与责任保险制度等方面。 　　关键词：独立董事法律制度；具体建构。 　　 　　就独立董事法律制度本身而言，要达到发展与完善的目的，其制度的整体建构以及整合，具有较强的紧迫性。而这种建构与整合，在理念趋同、达到一定程度的制度协调以后，无论是解决独立董事的功能定位问题，还是独立董事的预期效用不足的问题，从独立董事的本质品格或根本属性而言，关键是必须紧紧围绕和抓住独立董事的独立性特征，解决独立董事独立性不足的问题。体现在具体层面，应该着力做好以下几个方面的工作： 　　 　　一、独立董事的任职资格 　　 　　独立董事的任职资格制度，是独立董事具体制度建构的首要问题。 　　首先，独立董事作为公司董事会的成员，必然要求其符合公司法以及其他规定中关于一般董事的任职条件。关于一般董事的任职条件，我国《公司法》第一百四十七条从消极方面予以集中阐述，即：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。除此之外，证监会于2006年修订颁布的《上市公司章程指引》第九十五条，又增加了被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；法律、行政法规或部门规章规定的其他内容1不得担任公司董事的规定。此其一。 　　其二，尽管我国《公司法》对独立董事的任职资格并未作出区别规定，但是独立董事毕竟不同于一般董事，而且从国外的立法以及实践中也得到印证，即在设立独立董事的国家，一般都会对独立董事任职资格的积极条件和消极条件做出更为明确的规定。对此，我国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也不例外。在其积极资格方面，《指导意见》规定：担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本《指导意见》所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其他条件。在消极资格方面，主要是《指导意见》第三条的规定2，另外，《指导意见》的第一条还规定了：独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。 　　第三，我们认为，对于独立董事任职资格所作出的规定，应该能够实现独立董事必须具备独立性、具有良好的道德品质、忠实于公司利益、扎实的专业知识、具备足够的时间和精力履行职责等目的。由于以上目前立法的不完善，实践中所存在的问题，包括，专家学者型独立董事比例过高、多家兼任现象严重、摆设性独立董事仍就存在等。就制度建设而言，一定要要适时将独立董事的任职资格规定，予以不断完善。一是尽快修改《指导意见》第三条关于独立董事消极条件规定的第四项，延长一年内的规定；二是消极条件中的第五项，应该增加排除独立董事与上市公司的下属公司、关联公司、主要供应商、主要购买商的关系3；三是应该明确增加独立董事在时间和精力上的可操作性规定，比如在上市公司的兼职数量上，可以严格限定不超过3个等内容。 　　 　　二、独立董事的任免 　　 　　独立董事的任免制度，主要是一个程序问题。在独立董事的提名和选举制度建设中，针对我国存在的主要问题：一是在提名上，要针对我国《指导意见》的规定：摒弃监事会所享有的独立董事的候选人提名权，因为这与我国公司法的基本原则相悖，在法理上也说不通4，还有就是也可以考虑借鉴国外的做法或经验，独立董事人选由以独立董事为主组成的提名委员会提名；二是在选举上，要明确规定、更大程度上推行累计投票制。目前来看，我国《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事（自然应该包括独立董事）、监事，可以根据公司章程的规定或