北大刘传海保险法精要(第三版)讲义.docVIP

保险法精要（第三版）讲义 【美】约翰·F·道宾/著刘传海/译。 第一章保险的性质 A、功能定义 如同马能够被定义为一件动产、一种运输工具或比一般动物些许大的宠物一样，依靠如此定义的首要理由，保险的概念也有多种多样的定义，并且看上去没有一种能够适合所有的目的。例如，在一定背景下，法庭和法学家发现有必要在条款的周围划出紧密的界线以确定一种特殊的保证或赔偿合同是否适用于调整的法律。在事件和法律中发现的多数对此的技术定义，在思想上对功能的界定相当狭窄，有些甚至有所脱离我们的中心目的所在。作为一个合适的起点，下述功能定义仅意图有助于在某些方面处理从一方到另一方风险转移的大范围合同中进行提炼，而这些交易的特殊核心受制于被称作保险法的相当独特的法律实体。 我们认为，当一个合同带有三个要素时可被认为是一份保险：（1）风险的分配，（2）在一定实质数量的被保险人之中，（3）通过一个初步从事保险商业活动的保险人进行。 1、风险的分配 在美国的司法体系下，任何不幸所导致的经济损失事故将由下面三项没有保险参与的措施之一承担： （1）、大多数情况下，遭受不幸的人（包括从断腿到房屋失火等所有的事）将自己承担经济损失； （2）、在普通法体系下，过失或者故意导致不幸发生的人将被强迫承担经济损失；以及 （3）、在特定法令设置里，从社会观点被立法者认为最合适的一方（比如女工赔偿法中的雇主）将被要求承担损失。 当无法移转不幸所伴随的痛苦、麻烦和悲伤等风险时，就需要在尽可能多的承受同样风险的人群中对经济损失进行分摊。通过缴纳保费组成共同基金，在遭受特定类型的经济损失时获得赔款，每位被保险人都对团体中任何一位被保险人的损失赔偿有小程度的贡献。被保险人事先无法得知是否他获得的赔款超过其所支付的保费，或是否他仅仅赔偿团体中其他成员的损失。但其主要目标是交换他个人的冒险，由此他或者能够摆脱所有的损失，或者承受可能是毁灭性的损失。通过向基金支付确定数额的保费，他能够得知这些保费是他针对承保的特定类型的风险所支付的最大损失。这种广泛的经济损失的分担就是风险分散原则。 商业活动中对机器和其它财产损失进行保险，进入基金的保费被当作商业活动的成本，被计入他们所提供给公众的产品或服务的价格。从这个意义上讲，风险在整个社会中有了更为广阔的分散。 2、实质成员全体 保险与一方仅能通过某些承诺设定另一方责任的合同（比如正式文件中的保证人合同）的主要区别在于在保险计划下有实质数目的成员对风险进行了分摊。为确定在保险期限内承保所有损失而由每位成员支付的保险费率并加上管理费用和其它支出，保险人被要求去预测期内可能发生的损失的数目和大小。正如在抛硬币时随着抛掷次数的增多，正反两面的数目更能够预测一样，当随着保单签发数量增多而产生大量的不可预料损失时，对损失预测的可能性就不会被抛弃。这不过是大数法则在起作用。正是这种可预测性允许保险人确定足够低的费率以保证保险适于销售，同时又高到足够承担期内所有损失以及管理费用和其它费用。如果保险人对某一特定类型保单的销售不能达到这个合适的点，保险人自身可以通过再保险的方式转移风险。 3、保险公司在保险商业活动中的重要性 为了隔离本书主题所适用法律的特定类型合同，有必要进一步区分在相当数目的参加者中带有分散风险的普遍要素的合同，而此种合同通常在实质上不被认为是保险。一个例子就是对于轮胎之类商品的宽泛的保证合同，常超出在工艺和材质方面的缺陷。另外的例子就是电视或者电器修理方面的预付费服务合同，或者甚至是法律服务，涵盖了指定期限内这些服务可能产生的任何需求。这些合同不受制于与保险特别相关的普通法规则，与保险的区别特征在于保险功能定义的第三个要素。轮胎制造商、电视修理商、律师主要从事的都不是商业保险活动。在大数量的个体中进行风险的分配，仅仅附随于就所提交的服务事先得到一个固定且确定费用数额的主要目标。 4、作为保险从业者的保险人 许多初始的保险合同采用了相互确定赔款数额联盟的形式，此间每位成员除了事先的管理费用外不需要支付其他费用，并且仅仅同意就期内其他成员可能发生的任何损失中涉及自己的份额进行赔款数额确定。这种安排被证明是没有效率的，因为所有成员是否愿意就损失数额进行赔付存有不确定性，并且每次重复的必要通知和聚集也很麻烦。处于对这些问题的考虑，诞生了保险公司这一保险业者体系。也就是，保险公司最初确定并收集一定期限内的保费，并且对过程中的任何损失负个体责任。这样的功能今天几乎已经被大型的合作组织排除了。 5、保险公司的功能 在一家保险公司所具有的重要功能中，除了销售保单以外，还有以下几条：收集并负责解释涵盖一切风险并为确定保费所需要的所有数据（包括理赔程序）、收集保费、遵照相关法律法规签订保险合同、对合法的索赔进行调查和赔付并对不合法的索赔予以拒赔、对其掌控的资金进行相应的金