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《国际商务研究》2 0 1 1 年第1 期 论药品强制许可对 国际直接投资的影响 陶立峰 摘　要:随着专利法的修订，药品强制许可的法律依据依然完善。然而，药品研 发的高额成本，必然导致制药企业本能地抵制药品强制许可。同时，制药企业 将避免前往实施强制许可的国家进行直接投资。因此，药品强制许可对制药业投 资的影响，亟待评估。有必要透视全球药品强制许可的立法和实践，通过分析 TRIPs协定相关内容，考察药品强制许可对国际直接投资的影响。 关键词:药品；强制许可；国际直接投资；影响 中图分类号：D996.4　文献标识码：A　文章编号：1006-1894(2011)01-0059-08 强制许可，又称为非自愿许可，是指一国的专利行政主管机关，根据一定的条件， 依法向第三人颁发许可证书，允许该第三人未经专利权人的同意使用受专利保护的技术， ① 包括生产、销售、进口有关专利产品等。 获得使用许可的第三方应向专利权人支付相应 的专利使用费，当然，在此种许可下的专利使用费往往比通过商业途径谈判获得的许可所 需支付的许可费低。 强制许可被认为允许国家在遇有特殊情况以生产低成本的专利通用药，利用强制许可 能使更多的病人以合适的价格享用有效的专利药品，因此药品强制许可受到了越来越多的 国家关注和支持。然而，药品研发的高额成本，使得制药企业本能地抵制药品强制许可。 ② 同时，制药企业将避免前往实施强制许可的国家进行直接投资。 药品强制许可对制药业 投资的影响，亟待评估。 我国作为最大的发展中资本输入国，正经历着引导外资由劳动密集型产业向知识密集 型产业的转变期。吸引跨国制药企业尤其是跨国制药企业研发中心落户，是我国吸引外资 的努力方向。因此，有必要透视全球药品强制许可的立法和实践，通过分析TRIPs协定 相关内容，考察药品强制许可对国际直接投资的影响。 收稿日期：2010-09-10。 基金项目：本文得到上海市教委第五期重点学科(项目编号为J51204）资助和上海市教委085项目(编号 02）资助。 作者简介：陶立峰 （1977－　），女，上海对外贸易学院法学院副教授，法学博士。研究方向： 国际投资法、WTO法。 5 9 《国际商务研究》2 0 1 1 年第1 期 一、TRIPs体制下的药品强制许可 （一）T R I P s 协定 1995年颁布的TRIPs协定要求WTO成员对药品及其生产方法提供严格的专利保护， 这极大地推动了制药产业的发展。但是同时，为了约束专利权人的滥用专利权，TRIPs 协定在第30条 “授予权利的例外”和第31条 “未经权利持有人授权的其他使用”中确 立了专利强制许可的合法性，允许成员方通过使用强制许可方式。 不过，成员方在使用强制许可时要遵守下列条件：发布强制许可必须是个案决定； 必须是在权利人拒绝交易的情况下发布强制许可，除非是全国性紧急状态、极端紧急状 态、为公共非商业目的使用及抵消在司法或行政程序后被确定为反竞争的做法，但前三种 情况下仍要尽早通知权利人；强制许可使用的范围和期限应限制在被授权使用的目的之 内；强制许可使用应是非独占性的；强制许可的使用不可转让，除非同享有此类使用的 那部分企业或商誉一并转让；使用强制许可生产的产品基本不能出口，主要是供应授权使 用的成员方国内市场，但在司法或行政程序后被确定为反竞争做法时发布的强制许可除 外；规定了关联专利发布强制许可的要求。 可见，TRIPs协定尽管一方面规定了强制许可，但在另一方面又对强制许可作出了严 格的限制。TRIPs协定实施的高标准专利保护直接导致药品价格在世界范围内迅速上扬， 从而引发了公共健康危机与专利保护的讨论。 （二）TRIP s 协定与公共健康多哈宣言 在发展中