损害概念之法解释学理解的适用.pdfVIP

可持续发展·环境保护·防灾减灾 ——2012年全国环境资源法学研讨会（2012.6.22~25·成都）论文集 损害概念之法解释学理解与适用 鄢 斌 （华中科技大学，湖北武汉 430074 ） 摘要：损害是侵权法上的基本概念之一，《侵权责任法》生效以后，对该概念的合理解释有利于对立法精 神的把握和司法实践的运用。现行立法中“损害” 的概念首先需要从文义上进行理解，在此基础上结合立 法目的以及整个立法体系，来准确理解。为了防止损害的泛滥化，衡平行为自由与受害人利益，在损害 对象以及损害赔偿的范围上需要进行限缩解释。损害概念在对于司法运用过程中，法官侵权“损害” 的认 定以及随着社会生活的发展而产生的新的利益能否纳入侵权损害的范畴，具有重大意义。 关键词：侵权责任法；损害；法律解释 “损害”是侵权行为法中最基本的概念。各国立法当中鲜有对“损害” 的概念作出明确界定，这种 不确定引起了侵权法在司法适用过程中的种种困难，同时也引起各国学者对这一概念的诸多探讨。 ① “法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释” 。 通过比较各国立法例及学术观点， 从解释论的角度来论述晚近我国侵权责任法上损害的概念，有利于其在司法实践中的正确适用，避 免不确定因素带来的适用困难及法官判决上的巨大悬殊。 一、侵权责任法中之损害与侵害 （一）损害之概念与范围 从语言应用上讲，立法语汇一定无法脱离语言本身的含义。因此，尽管作为日常语汇的损害一 词之所指与法律关系上的能指差异明显，但是我们在理解法律语言时还是必须从其作为大众语汇的 文义出发探究法律概念所要表达的涵义。 现代汉语词典“损害”之释义为：一个人所遭受的损失和伤害；使受损失、使受伤害。该释义表 明：在汉语言文义层面， “损害”一词可作名词，表示行为造成的结果；亦可为动词，表行为事实。 依法律关系而言，“损害”则可分为事实上与法律上两类。事实上之损害不属于法律调整范围， 故不发生赔偿后果；法律上之损害受法律规范调整，故存在因损害而生的求偿与赔偿行为。 汉语言中“损害”一词在英美通常用 “damage”一词表达。《牛津英语词典》中“damage”释义为： “ （1）因损害或伤害而导致的财产、条件和环境方面的损失或损害，（2 ）伤害或损害，特别指物 的物理损伤；（4 ）法律用语：用金钱衡量的物之价值的损失或减少；当事人请求的或法院判与的 对遭受之损失或损害的补偿。” ② 《牛津现代法律用语辞典》对damage 的解释是：（1）名词，表示 “损失、损害、损坏”，当需要表示侵害行为时，用“injure”一词。③ （2 ）损害可分为一般损害与特殊 损害，前者指原告在诉讼过程中无须明确提出或证明的损失或损害，或者解释为法律基于被诉的过 错行为推定出来的损害；后者是原告在诉讼过程中指必须特别提出并予以说明的损害，或解释为那 些在特定情形下特殊过错，只有经过原告的特别提出与说明，才能在特定情形中得到支持。④ 关于“损害”之概念，法国民法典及相关立法并未明确界定。汉语言之“损害”一词在法国侵权责 任法上有两种表达方式：“dommage”和“prejudice”，通常而言，前者之概念核心在于权益侵害之结 果，后者之概念核心在于权益之侵害行为。法国司法实践对“dommage”采从宽认定的立场，即损害 为一种“利益丧失或减少”，原则上任何一种利益的丧失或减少都属于“损害”，无论该利益是否具有 经济上或财产上之价值。⑤ 瑞士民法上的“损害”特指财产上之损害。根据瑞士债法典第 41 条至 49 条的表述，对于人身或 名誉遭受的侵害，受害人有权请求赔偿，情形严重的，可以请求支付惩罚性赔偿金。⑥ 台湾民法典第 184 条将损害表述为“原则上以得以金钱评价之有形的损害”，即以财产上损害为 ① 张新宝.侵权责任法学：从立法论向解释论的转变[J].中国人民大学学报.2010(4):1. ② 欧世龙,马江领.损害的含义[J].法制与社会.2007(4):39-41. ③ 国外语言研究中有观点认为“damage”指对物的损害，“injury”则是对人之损害，但英美判例并未如此限定，司法 实践中“damage”既可以是对人的损害，也可以是对