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论我国司法实践中不方便法院原则适用的若干争议问题 张淑钿。 (深圳大学法学院广东深圳518060) 迄今为止，我国立法包括新近修正的《民事诉讼法》都没有确立不方便法院原则。司法 实践中，我国法院接连适用该原则解决民商事管辖权冲突问题，主要案例包括1993年东贬 年郭叶律师行案【5l。同时，最高院在有关涉外案件的内部指导和会议纪要等文件中不断总结 不方便法院原则的做法，最新的总结是2005年11月15日最高院《涉外商事审判会议纪要》 第11条(以下简称《会议纪要》)。但是这些内部指导和会议纪要都没有法律效力。缺乏立 法的明确规定并依赖于法官自由裁量，我国法院在具体个案中适用不方便法院原则存在很多 不明确和不一致的地方，如法院能否主动适用不方便法院原则?法院适用不方便法院原则要 考虑哪些因素?法院对于各个因素如何权衡?当事人是否应承担举证责任等等问题。本文将 以上述个案为基础【6】，分析我国法院实际运用不方便法院原则的分歧和问题，以求厘清我国 法院正确适用不方便法院原则的条件。 一、适用不方便法院原则的前提 ． 1、受案法院根据本国法律对案件具有合格管辖权 要求受案法院有合格管辖权是适用不方便法院原则的前提条件，在各案中均被支持。如 东亚银行案和住友银行案，我国法院为被告代表机构所在地法院：蔡文祥案，我国法院为当 事人原婚姻登记地法院；郭叶律师行案，我国法院为被告住所地法院；佳华公司案，我国法 院为被告办事机构和可供扣押财产所在地法院。最高院《会议纪要》第ll条也提出：“受理 案件的我国法院对案件享有管辖权”。 同时，该条件也是国际社会适用不方便法院原则的共识。这是因为，适用不方便法院的 结果是受案法院放弃或者拒绝对案件的管辖，如果受案法院对于诉讼不具有任何管辖权依 据，它就没有资格对诉讼予以处分，也就不能称为不方便法院。17J此时不需要被告提出，法 院就应该主动拒绝受理案件。 2、存在另一个有管辖权的法院 存在另一个有管辖权的法院才可能引发两个法院的管辖权冲突，从而需要适用不方便法 院原则。美国海湾石油公司案提到“在所有适用不方便理论的案件中，事实上至少必须有两 个法院可要求被告参加诉讼，不方便法院原则提供了在他们之间进行选择的标准。判断另一 可替代法院的条件首先就是该可替代法院对案件具有管辖权。”IS] 我国司法实践认定以下两种情况均为存在另一个有管辖权的法院。一种是该另一个法院 已经实际行使了管辖权。例如蔡文祥案和住友银行案，原告在内地法院起诉时，香港法院已 就同一纠纷实际行使了管辖权。第二种是另一法院对案件有管辖权但尚未实际行使，这可能 因为当事人尚未向另一法院起诉，或者当事人已向该另一法院起诉但其尚未裁定是否行使管 辖权。例如东亚银行案和佳华公司案，原告在内地法院起诉时香港法院尚未对案件行使管辖 ‘基金项目：本文系广东省哲学社会科学规划项目：内地与香港民事管辖权的冲突与协调》(项目批准号： 07YG04)的阶段性成果。 作者简介：张淑钿(1977一)女，广东潮州人，深圳大学讲师，法学博上，从事国际私法研究． Ⅲ广东省高级人民法院(1995)粤法经二监字第3号民事裁定书． 翻最高人民法院(1995)经终字第138号民事裁定书。 口1塾!!巳；』』!璺!：g!￡!垒：gQ!：!翌』!垒!=!』里旦!!』!i!!：垒!巳2i垒三至曼至§墨 州最高人民法院(1999)经终字第194号民事裁定书。 翻《最高人民法院公报》，2004年第7期，第32—34页。 嘲如无特别说明，本文所引的各案内容均来自于上述判决书。 【7l万鄂湘编：‘中国涉外商事海事审判指导与研究(第l卷)》，人民法院出版社2001年版，第539页． 嘲Gulf0il lbert，330O．S．501(1947)． Corp．V．Gi 权，但由于原被告双方都是在香港注册的公司，香港法院依法享有地域管辖权；例如郭叶律 师行案，原告向厦门法院起诉前，已先行向香港法院起诉，案件符合香港法院域外管辖权的 条件，但适时香港法院尚未裁定是否行使管辖权。 将此两种情况都认定为“存在另一个有管辖权的法院”是合理的。显然，前一种情况属 于显性管辖权冲突，两法院之间的管辖权冲突实际发生引发平行诉讼；后一种情况属于隐性 管辖权冲突，存在着产生实际管辖权冲突的可能性。 二、不方便法院原则适用的启动 1、申请适用