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法学理论论文-刑事义务冲突在犯罪构成体系之地位 　　【摘要】在犯罪构成体系理论中，刑事义务冲突作为阻却犯罪的正当化事由，目前我国刑法还没有明确规定。随着人类权利观念的不断推陈出新和社会伦理道德观念的复杂化，形式上符合犯罪构成要件的刑事义务冲突现象，因其本身已经成为社会生活所必需的一部分而被人们普遍接受，明确其在我国刑法体系中的应有之地位显得十分必要。 　　【关键词】刑事义务冲突；正当化事由；阻却犯罪事由　　　　在犯罪构成体系理论中，排除犯罪的正当化事由行为“是犯罪论的不可或缺的内容”[1]。同从古代“私人复仇”发展而来的正当防卫和在中世纪宗教格言“紧急时无法律”基础上兴起的紧急避险等正当化事由相比，19世纪末到20世纪初德国古典主义刑法学派代表提出刑事义务冲突理论年轻了许多。随着人类权利观念的不断推陈出新和社会伦理道德观念的复杂化，越来越多形式上符合犯罪构成要件的正当化行为，因其本身已经成为社会生活所必需的一部分而被人们普遍接受，刑事义务冲突理论也正是在这样的过程中发展着。????? 一、刑事义务冲突是“超法规”的正当化事由????? 刑事义务冲突是指行为人在面对法律或道德义务与刑事义务发生冲突时，由于履行时间或履行能力的原因，只能履行其中的部分义务，而不得已放弃部分刑事义务的履行，虽然产生了刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。例如执业医生被法院传唤作证关于其因业务而知悉的他人的秘密时，一方面该医生有依照《刑事诉讼法》作证的义务，另一方面却又有职业上的保守秘密的义务，两个义务居于互相冲突不能相容的状态，该医生只能选择其中一个义务来履行。在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”。目前理论界将正当化事由称为“违法阻却事由”、“排除社会危害性行为”与“合法抗辩事由”等。“合法抗辩事由”在英美法系刑法理论中，其免责事由通过抗辩形式得到证实。????? 其实，从刑法所要保护的法益和刑法的目的角度来分析，刑法中正当化行为都应该被认为是不构成犯罪的，因为刑法保护的法益着眼于利益权衡，在法益冲突的情况下，正当化行为是保全重要法益而牺牲次要法益。刑法的目的着眼于行为结果的价值，这种价值是通过人类共同承认的目的取得的，为达到所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就构成正当事由的根据。正如李斯特指出：“立法者对所述行为的合法性的观点，……尤其应当承认这样一个原则，即凡法律认为追求某一特定目的是正当的，为实现这一目的所需要的行为即是合法的。”[2]　　二、刑事义务冲突是阻却犯罪的正当化事由　　在明确刑事义务冲突是一种“超法规”的正当化事由以后，另一个问题又产生了，那就是作为“超法规”的正当化事由的义务冲突，到底是阻却犯罪还是阻却刑事责任呢？对这个问题学术界也争议非凡。一种观点是基于对我国传统犯罪构成理论体系以及由此提出的关于刑法中正当化行为概念界定的缺陷和不足的认识，指出犯罪构成要件是犯罪的现象，是犯罪存在的形式，并不具有本质的、内容的实质功能。认为义务冲突在形式上完全符合犯罪构成要件，就是一种犯罪行为，义务冲突的正当性阻却刑事责任，只能以抗辩事由向法庭提出，最终由法庭裁判行为人是否承担或者减免刑事责任。另一种观点认为对于犯罪的认定，从形式上而言是违反刑法、具有符合刑法规定犯罪之构成要件的行为，从实质上讲是反社会或具有社会危害性之行为。刑事义务冲突中行为人做出的行为虽然在形式上完全符合犯罪构成要件，表面上看起来似乎就是犯罪行为，但法律不是表面上的东西，用犯罪构成要件去衡量一个行为是否犯罪行为，重要的是要看行为在本质上是否符合犯罪构成的各要件，否则就会被表面所迷惑，更何况目前我国刑法学所推行的犯罪构成要件理论本身就存在很大的缺陷。所以，刑事义务冲突不只是阻却刑事责任的正当化事由，应该是阻却犯罪的正当化事由。????? （一）站在法的整体秩序的立场上，不能单凭行为人对义务冲突的处理的表面行为违反某一刑事义务，就认定是违法犯罪????? 行为人在身处两难的情形下，为保护价值高的法益而履行高阶的义务，放弃价值低的法益不履行低阶的义务，乃是符合整个社会秩序的作法，是不违法的。行为人主观上没有危害社会的恶意，义务选择都是出于维护某种合法利益的目的；客观上不仅没有社会危害性，而是有利于国家和人民的更大的或更重要的利益。因此，从表面上看正当化行为，似乎具有社会危害性，而实际上此行为由于存在特殊的条件，“不但不具有社会危害性，相反是对国家、社会和公民有利的行为，不但不是违法的而且是完全合法，符合社会道德要求的。”[3]所以应该将刑事义务冲突视为阻却违法犯罪事由，而非阻却责任事由。在鱼与熊掌不能兼得的情形下，保护价值高的法益（亦即履行高阶义务）而牺牲价值低的法益（亦即低阶义务），乃是符合