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许德风:组织规则的本质与界限(上).doc
组织规则的本质与界限(上)
以成员合同与商事组织的关系为重点
许德风 北京大学法学院 副教授
关键词: 合伙合同 股东协议 公司章程 股权转让 派生诉讼 股东资格
内容提要: 组织章程、商事组织法中的强制性与任意性规范共同构建了商事组织的决策、行为与责任规范。通常的见解认为,在处理涉及组织关系的事项时,组织规则应优先于组织成员之间、成员与组织之间的合同。文章回应了该项见解,指出在商事组织中,成员合同与组织规则并不应截然区分。对成员协议,尤其是全体成员一致达成的协议,可看做是对章程的补充与修改,或看做是成员就有关事项作出的特别决议,应承认其组织规则的效力。在这一分析的基础上,文章引申论述了组织规则的本质与界限问题,认为组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架,为组织的决策与管理提供协商机制,为组织财产的独立进而为与组织相关的第三人提供保障;组织规则的界限源于组织人格的拟制性与组织内部决策与管理机制的不完全性,后者是成员合同应予尊重、派生诉讼应予允许的深层依据。
本文所讨论的中心,是以章程为代表的组织性规 则与其他非章程合同约定的关系,以及组织的主体资格在多大程度上应被“认真”对待的问题。文中所使用的“组织规则”,具体表现为组织章程及合伙企业法、公 司法等商事组织法所确定的企业决策和行为规则。组织规则在适用上的潜在要求是,商事组织在处理相关事项时,必须遵循既定的程序和经公示的对外代表体制,不 得以个别成员的动议或多数成员的协议替代。与此相对应,本文所称“合同”,指上述规则以外的股东间、股东与公司间、股东与公司机关成员、公司与机关成员间 的各种协议。
毋庸否认,单就“商事组织法”(business association law)或“社团法”(Gesellschaftsrecht)的字面含义而言,其“组织”的属性是被彰显的。例如有学者将“社团法”定义为关于“私法性目的团体”(privatrechtliche Zweckverb?nde)的法律或关于“私法性组织”(private Organisationen)法律。[1]不 过须注意的是,称谓的选择,除了准确的要求,还要考虑简明、习惯等因素,往往并不足以涵盖事物的全部特征。因此,即便被称作“组织”,也不是说理论与实践 就完全忽略了其中的合同属性。公司等商事组织的设立,除了要经过注册登记这一外部程序外,发起人之间的合同亦是基础性法律文件。考虑到准则主义下登记不过 是对设立合同的确认,应认为后者更具基础性。另外,即便是公司的经营与管理,成员合同(股东协议)也有发挥作用的空间。或许正是出于这一原因,在定义“社 团法”时,也有学者强调其调整“由私法上合同确立的有共同目标的协作”,是“私法属性的合作法”(privatrechtliches Kooperationsrecht)[2]等特征。德国当代公司法学者施密特索性将几种意见集合在一起,认为社团法既有组织法的属性,又有合同法的属性。[3]笔者认为,作为概括,这一描述是准确的,但从制度的具体适用角度看,仍需进一步澄清组织法与合同法在社团中各自的适用界限。
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一、组织规则与股东协议
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实践中,对公司的决策和管理,股东常常以协议而不是公开的章程确定。[4]此 举可能带来诸多问题。比如,股东协议的效力如何?股东可否通过协议影响甚至限制董事会的决策权?股东违背协议在股东会上投票,应如何处置,由此作出的股东 会决议可否被撤销?协议的内容如何对章程发生影响?在解释章程时,能否像合同一样,参酌制定章程时的具体情境与当事人的原意?
1.公司组织机构的职权范围及其限制
根据经营管理事项发生与股东协议签订的先后关系,股东协议可分为两种:一种是就公司经营管理事项,事后以股东协议而不是股东(大)会决议的形式达成多数或全体一致意见;另一种是股东事先达成关于公司经营管理事项的协议。[5]以下分别探讨其效力。
(1)股东事后的全体一致协议
在理论上,通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的,即构成股东会决议或对章程的修改,在通知公司后,便对公司发生拘束力。[6]主要有两个方面的理由。其一,坚持股东协议可约束公司,能够充分贯彻“股东主导”(shareholder primacy)的观念。其二,坚持全体一致的要求,可防止用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度被“架空”。[7]
在德国的一个案例中,某无限公司设立时(1935年)在章程(合伙协议)中规定利润在股东ABC间分配的比例是50:25:25。1937年起,因C服兵役,实质执行的利润分配比例是50:37.5:12.5。自1940年开始,当事人的实际执行的分配比例又被调整为35:35:30。时至1954年,有的股东(C及A的继承人D)试图回归到章程规定的分配比例上,遭到其他股东(B的继承人)的拒绝,
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