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担保法律知识讲座 一、担保制度概述 • 目前，规范担保问题的法律主要有《担 保法》 （全面规定有关担保的问题）和 《物权法》 （有关物的担保，即担保物 权），重要的司法解释主要有： 《最高人 民法院关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释》(法释[2000]44号，自 2000年12月13 日起施行)。 • （一）物权法与担保法适用的衔接 • 物权法第四编“担保物权”不仅创设了一些新 的制度规则，同时它还大量吸纳并修改完善了担 保法和担保法司法解释中的若干制度规则，但物 权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在 处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚 持“法不溯及既往”、“新法优于旧法”、“上 位法优于下位法”的原则。尤其是，当担保法与 物权法的规定不一致时，适用物权法 。 • （二）担保概述 • 1、担保的形式 • 担保有五种形式，即保证、抵押、质押、 留置和定金。保证是属于信誉担保，或称 人的担保。抵押、质押、留置是物的担保。 定金属于金钱担保。 • 2、担保合同 • （1）所有的担保合同都必须采用书面形 式。 • （2 ）担保合同的性质。担保合同是主债 权债务合同的从合同。对于担保物权合同， 主债权债务合同无效，担保合同无效，但 法律另有规定的除外；对于其他担保合同， 主合同无效，担保合同无效，担保合同另 有约定的，按照约定。 • （3 ）担保合同无效后的民事责任 • 1）主合同无效导致担保合同无效的：担保人无过错 的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保 人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分 的三分之一。（注：“不能清偿”指对债务人的存款、 现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具 等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后， 债务仍然未能得到清偿的状态。） • 2 ）主合同有效而担保合同无效的：当债权人对于担 保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债 权人的经济损失承担连带赔偿责任；当债权人、担保 人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过 债务人不能清偿部分的二分之一。 二、抵押 • 抵押是指债务人或者第三人不转移对某 一特定财产的占有，将该财产作为债权的 担保，债务人不履行债务时或发生当事人 约定的实现担保权的情形时（物权法新 增），债权人有权以该财产优先受偿。其 中债务人或者第三人为抵押人，债权人为 抵押权人，提供担保的财产为抵押物。因 抵押法律关系所生的权利为抵押权。 • （一）抵押物（抵押的财产范围） • 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： • （1）建筑物和其他土地附着物； • （2 ）建设用地使用权； • （3 ）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等 土地承包经营权； • （4 ）生产设备、原材料、半成品、产品； • （5 ）正在建造的建筑物、船舶、航空器； • （6 ）交通运输工具； • （7 ）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 • 其中：（1）以建筑物抵押的，该建筑物 占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建 筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一 并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 • （2 ）乡镇、村企业的建设用地使用权不 得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建 筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使 用权一并抵押。 • 不得抵押的财产包括： • （1）土地所有权； • （2 ）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； • （3 ）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施； • （4 ）所有权、使用权不明或者有争议的财产； • （6 ）依法被查封、扣押、监管的财产； • （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （二）抵押权的设立 • 1、登记生效主义