浅议抽象危险犯之危险.pdfVIP

维普资讯 2008年 2月 湖南公安高等专科学校学报 Feb．2008 第2O卷 第 1期 JournalofHunanPublicSecurityCollege V01．20 No．1 浅议抽象危险犯之危险 刘学峰 (吉林大学法学院，吉林 长春 130012) 摘 要：抽象危险犯是危险犯的一个重要类型，应区别具体危险犯，抽象危险犯之危险应采 “一般 的危 险说”为宜。 关键词：抽象危险犯；具体危险犯；形式说；实质说；一般 的危险说 中图分类号：D924．1 文献标识码 ：A 文章编号：1008—7575(2008)01—0031—03 抽象危险犯作为危险犯的一种类型，是大陆法系 性，不以由具体侵害法益的危险为必要的犯罪，故法 刑法理论的内容。近年来 国内关于抽象危险犯的研 律上不必以明文将危险性规定于构成要件之中-4J。 究文章为数不少，但是都仅仅就抽象危险犯本身来论 我国台湾学者陈朴生认为，抽象危险犯或称一般危险 说抽象危险犯。笔者认为，作为危险犯的一个重要类 犯，仅 以实施一定行为为其构成要件之内容，并为规 型，抽象危险犯是与具体危险犯紧密联系在一起的。 定以发生一定危险为必要，因此，裁判官并无审查危 因此，本文从探讨抽象危险犯与具体危险犯这一对概 险是否发生之职责，即因其实施一定类型的行为，乃 念人手，对抽象危险犯的危险提出了自己的见解 。 拟制其具有一般的、抽象的侵害法益的危险存在；具 一 、 抽象危险犯与具体危险犯 体危险犯以发生一定的危险为其构成要件的内容，于 大陆法系刑法理论一般将危险犯分为抽象危险 构成要件之行为外，以侵害法益的客观危险 (结果) 犯和具体危险犯。德国刑法理论一向将危险犯区分 为其构成要件，故裁判官应具体的、个别的检讨现实 为抽象危险犯和具体危险犯，前者是指在一个刑法条 危险是否发生，以确定其犯罪实施已否完成 J。 文中，单纯将一个典型的危险行为规定为要处罚的行 但是，对于抽象危险犯与具体危险犯的分类，国 为——与后者的区别在于——不要求有一个对该条 外理论界一直有不 同的声音。德 国学者 Graul与 文欲保护的法益客体会发生危害的危险状态出现；后 Hirsch认为传统上的具体危险犯与抽象危险犯的分 者是指在个案中，构成要件行为必须已经制造出一个 类并不符合现实事态，因而提出以“危险犯”与 “危险 使条文欲保护的法益客体陷入其效力范围的真实危 性(风险性)犯”来代替具体危险犯与抽象危险犯的 险-】]。德国学者克劳斯 ·罗克辛认为，在抽象危险 分类。所谓的 “危险”涉及的是行为的客体，也就是 犯中，一种典型的危险举止行为被作为犯罪而处于刑 一 种客体陷在险境中的事实状态，而所谓的 “危险 罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险结果；而 性”涉及的则是行为本身，也就是行为本身包含着危 具体危险犯要求在具体案件中，对于一种通过有关的 险性。日本学者中山研一认为，所谓 “抽象的危险 行为构成加 以保护的对象，出现 了一种真正的危 犯”在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在 险 ]。日本学者大壕仁认为，危险犯被分为以发生 的东西，根据外部实施的一定的行为，能够直接成立 法益侵害的具体危险即现实危险为要件的具体危险 犯罪。对此，称其为是 “单纯行为犯”或 “举动犯”也 犯和以存在抽象的危险即一般的侵害法益的危险为 是妥当的。在这种情况下，即是没有结果，犯罪也成 已足的抽象危险犯 J。我国台湾学者高仰止指出， 立。我国台湾学者指出，传统刑法体系上区分具体危 具体危险犯是指以发生具体危险为构成要件 内容的 险犯和抽象危险犯，似乎两者可被纳入同一个上位概 犯罪；抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益的危险 念(即危险犯)之下，但实际上两者在概念上归属于 收稿 日期 ：2007—10—06 作者简介 ：刘学峰(1980一 )，男，吉林白城人，吉林大学法学院刑法专业2006级博士研究生，主要从事中国刑法学、比较刑 法学研究。