浮动抵押刍议.关涛.docVIP

浮动抵押刍议???? 问题的提出?????? 浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。?????? 对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度；[1]德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，有一项十万元的债务，但是所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。[2]?????? 由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法言，主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门是规定在《商法典》中，[10](P691-700)这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性也增加了浮动抵押的复杂性，借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。?????? 一、浮动抵押的概念分析?????? 浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产，而正因为如此可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。?????? 根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权，因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立[3]（P13074）。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）第九章《担保交易》（Secured Transactions） 中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体[4]（P360-368），这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。???? 将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，例如我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应