论我国经济立法中的法律移植_中国借鉴外国法律问题研究系列论文之三.pdfVIP

第十五卷第一期 　　　　　西藏大学学报 V o l. 15N o 1 　2000 年 2 月 　　　　JOU RN A L O F T IB E T U N IV ER S IT Y　　　　F EB. 2000 论我国经济立法中的法律移植 — 中国借鉴外国法律问题研究系列论文之三 阮兢青 (3 17500　 浙江温岭市工商局) 关键词: 经济立法 　 法律移植 　 移植风险　 法律本土化 法律移植的讨论在我国始于八十年代中期, 并日渐成为法学界的一个热点问题。文章通过对法律移植 涵义的辨析, 澄清了人们对其的误解。法律移植有风险因素的存在, 我们必须正视、分析、论证其对移植的 阻力。文章论证了在我国经济立法中法律移植的可行性和必要性, 认为法律移植是建立和完善社会主义市 场经济法律体系的一条重要途径。经济法律移植必须立足本国, 洋为中用, 学有发展, 把移植的法律融入我 国的法律体系, 为经济建设服务。作者从我国实际出发, 对经济法律移植的程序, 提出自己的建议。 　　 法律移植既是比较法学中的一个重大的理论 由于“移植”一词源于植物学和医学, 望文生义, 许 和实践问题, 也是我国法学界在围绕如何建立和完 多人都极易联想到危险的人体器官移植, 复杂多变 善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的 的植物移植。这一直觉把法律移植等同于盲 目的照 一个热门话题。万里说过: “为了加快立法步伐, 外 搬照抄, 招致了许多指责和批判。国内不少学者就 国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律, 我们 是从植物移植、器官移植的比喻入手, 把法律移植 可 以移植和借鉴, 不必事事从头搞起。”① 乔石也 同简单的条文复制与模仿划上等号而加以批判和 指出: “制定社会主义市场经济方面的法律, 对我们 摒弃。实际上, 法律移植并不象它翻译的字面涵义 是个新课题。制定法律和法规要从中国实际出发, 和比喻义那样肤浅, 它是特指国际间法律的吸收、 也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验, 借鉴、融合和同化。移植既包括对被移植的法律规 吸收对中国有用的东西 …… 立法必须从中国国情 范、法律实施状况和法律运行过程等综合因素进行 出发, 但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国 全面考察, 也包括对接受国的政治、经济、文化、社 外立法中比较好的又适合我们 目前情况的东西, 我 会因素的全面分析后, 进行的移植试验, 还包括对 们都应当大胆吸收, 他们走过的弯路, 也值得我们 移植后被移植的法律同本国法律间的不断协调、融 借鉴, 有的适合我们的法律条文, 可以直接移植, 在 合过程。因此, 法律移植与法律的借鉴、吸收并没有 实践中充实、完善。”② 因此, 对经济立法中法律移 质的变化, 只有量的区别, 它无非是全面、完整地吸 植问题研究, 具有一定的现实意义。 收和借鉴一切人类社会优秀法律成果的代名词。 一、法律移植涵义和风险 正如植物的移植和人体器官的移植都有成败 西方学者在讨论法律移植问题时没有使用统 的不确定性一样, 法律移植也存在着一个风险问 一的词, 而是交替使用 了 transp lan t、m ig ra tion、 题。法律移植风险包括该法律是否具有较强的可移 inf luence、transf er、borrow ing 、accep tance 等 不 同 植的调整对象、调整手段、立法技术统一和相融的 的词。如果我们是在将一种法律缺席的一部分或整 特点为越来越多的人们所认识, 对于法律是否具有 体引入另一种法律缺席意义上使用上述词汇, 这些