法律知识突二论当前中国法律理论和民意的冲.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 论当前中国法律理论与民意的冲突　　绝大多数社会民众却不这样认为。先看一下网上留言：“杀人偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨论吗?!”，“没有极刑的震慑，犯罪活动就会猖獗”，“不但不能废除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是贪污、受贿、杀人、强奸、偷盗、制假等，一经查实，立即枪毙。乱世必须要用重典”，“如果罪犯也跟你一样想，还会杀人吗。你放心，没死刑后，死的人更多，大家自己上，冤冤相报，反正没死刑”，“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪!”……[34]。笔者向非法律学人作社会调查时，向被调查者介绍了法学界提出的应当废除死刑的理由，对于第一个从人权角度的理由，被调查者们表示“搞不懂”，不理解学者们想象出来的“天赋人权”和“社会契约”是什么，更不明白为什么学者们会“捣鼓”出这些莫名其妙的东西。至于“废除死刑可以避免误杀”，被调查者们认为：这个有一定理由，但是，死刑只是一种手段，关键还在于司法官员――换言之，要避免误杀，应该重点提防司法官员;毕竟，死刑的运用与否，完全取决于人。对于废除死刑的功利理由，被调查者们觉得这个“不可靠”，中国人相信“好死不如赖活着”，死刑的威慑力绝对是其他任何刑罚替代不了的，死刑与其他刑罚有着质的区别，不能相提并论。对于废除死刑的人道理由，被调查者们表示这个要因人而异，要“分清好人和坏人”，对于某些人，比如王斌余这样的“走投无路”的弱者，应该人道;但是，对于那些罪大恶极的腐败分子、黑社会头目、部分杀人犯等等“丧失人性的人”，就可以适用死刑[35]!不仅不能废除，还应该从严打击! 　　死刑存废引发的冲突表明：法律理论与民意的冲突已经到了最根本、最全面、最深刻的程度。主张废除死刑的学者，事实上已经提出了一个崭新的、理想的国家社会图景：这个“理想国”是建立在“社会契约”基础上的，人的生命权是绝对不能剥夺的;人与人之间的关系，是一种“人道”的宽容关系;即使一个人故意杀死了另一个人，国家和社会也不能适用“报应”的准则规范，而要采取“人道”的、“理性”的、“文明的”规范来予以调整。如果连最严重的冲突都可以不必适用死刑、“人道”地解决，那么其他纠纷自然都不在话下了!这样一种“和谐安宁”的理想图景，可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求。但是，民众比法学家现实得多，在一个罪恶消除不了、人人并非圣贤的社会中，理想的“人道”规范的适用空间是有限的，还需要其他的规范来调整这个社会。 　　(四)冲突的根本原因：不同国家社会体制的冲撞 　　从以上冲突情况来看，法学家与民众的差异，首先表现为思维范式和问题意识的不同。在泸州二奶遗赠案中，法学家从自由权利和法治的角度分析该案，关注张某有没有法律上的权利、道德会不会影响法治建设;民众则关注“二奶”与“正室”的关系、“二奶”对家庭的“危害”程度，并从这些角度思考案件。在刘涌案中，法学家从程序正义理论出发看待问题，关注刘涌的刑讯逼供问题，关注如何保障刘涌的正当人权，关注如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的人权保障[36];民众则关注刘涌是否得到了应有的严厉惩罚，关注刘涌会不会因为权钱关系逃脱严惩、“复出”危害社会。在死刑存废的争论中，法学家从“天赋人权”、“社会契约”、“功利”和“人道”等视角来分析死刑，关注如何有效保障犯罪嫌疑人的人权，甚至还关注未来的社会文明程度;民众则关注如何实现“善有善报、恶有恶报”的“报应”正义和社会安稳。法学家是从特殊的理论视角出发分析问题，而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等等，都被大大地简化、压缩了。相比之下，民众的视野似乎完整得多，各种可能的社会关系和社会问题都会予以考虑，最终做出一个综合性的判断。民众的这种思维似乎是一种自然生长的思维，而法学家的思维显然是受到特殊训练的思维。那么，法学家的思维，本质上一种什么思维?为什么会形成这样的思维? 　　型塑法学家思维的权利理论、法治理论、程序正义理论以及“社会契约”、“人道”等理论，都属于源自西方的“现代性”理论。“现代性”是对现代社会性质的一种整体的抽象和概括，是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开始，经过宗教改革、自然科学革命、启蒙运动、民主运动、工业革命等一波又一波的变革浪潮，最终在十九世纪中后期正式完成[37]。现代化运动是人类有史以来在社会的政治-经济制度、知识理念体系和个体-群体心性结构及其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型，影响还波及到文学、艺术、建筑、音乐等领域，“现代性”的内涵因此也极为复杂[38]。调整现代国家社会的法律，也因此转化为“现代性法