新公司法是非评说：八、二分功过.docVIP

新公司法是非评说：八、二分功过 施天涛 清华大学法学院 教授 　 　　一、引言：一次具有历史意义的公司法修正 　　2005年10月27日十届全国人大第18次常委会通过了修订后的公司法(以下简称“05《公司法》”或者“新公司法”)。此次公司法的修订是中国经济生活中的一件大事，并受到了各方人士的高度关注。现行公司法颁布于1993年12月29日(以下简称“93《公司法》”或者“旧公司法”)，其间虽然经过了1999年12月25日九届全国人大第13次常委会的第一次修订和2004年8月28日十届全国人大第11次常委会的第二次修订，但这两次修订均属于微调，仅涉及几个条款。可以说，新公司法才是自1993年以来的一次真正的修订。 　　此次公司法修正具有两个显著的特点： 　　一是修订时间间隔长。如果忽略中间两次微小修订不计的话，就是整整10余年时间。恰好，旧公司法起草于1983年，颁布于1993年，也是整整十年时间。为什么起草和修订一部法律需要这么长时间呢?制定旧公司法的10年，主要是经济体制改革大局未定，意识形态领域的分歧严重，直至1992年中国经济体制改革的总设计师邓小平先生著名的“南巡讲话”， [1] 一锤定音，不再争论，并确立了社会主义市场经济体制的基本方向。 [2] 乘此南风，旧公司法仓促出台。修订间隔的10年，则主要是国有企业公司化改制时期，也是公司法实施经受考验的时期，无论是那一种因素，都需要时间来总结经验。至2006年1月1日新公司法的实施，旧公司法也就宣告完成了它的历史使命。 　　二是修订内容幅度大。旧公司法总计230个条文，新公司法总计219个条文，新公司法虽然在条文数量上较旧公司法减少了，但旧公司法中绝大多数条文都经过了修正，大到颠覆性的修改，小到字词用语的改正，完全未经修改的条文已经为数不多。其变化之大，与其说是一次修订，无异于一次重新制定。很显然，新公司法的修订既是对过去10年经济体制改革成就和法律实施效果的进一步确认，同时也是法律顺应经济条件的变化而对资本市场各方参与者利益关系的一次创新布局。 　　新公司法通过后，赞赏者有之，批评者有之，毁誉各有评说。本文基本上持赞赏态度，但称赞之余，也觉得新公司法留下了许多遗憾。如果一定要将这种评估量化，本文给出的分数是八、二分功过。新公司法的进步性是主要的，所存在的瑕疵虽然并非不严重，但公司法的今后修订可能就不再需要10年一次了，因此，这些问题今后是可以弥补的。因为新公司法基本上奠定了一部较为科学的现代法律基础，今后修订的难度相应地就要小得多，修订频率也可能会快捷一些。 　　无论新公司法的功过如何，但有一点是肯定的，即新公司法的修订确实不失为一次历史性事件。恰值《月旦民商法》负责人王文杰、申卫星二位教授之邀约，作为一名公司法学者，我十分愿意将这一公司法制史上的历史事件记录下来，立此存照。 　　二、新公司法的八大进步 　　(一)对企业管制的极大放松 　　公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制和国有企业改革的目标，同时也是现代公司法发展的大趋势。与旧公司法比较，新公司法对企业管制的放松可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。 　　1、新公司法排除了政府对公司的直接干预 　　在旧公司法中，政府这只“看得见的手”直接扼住企业的脖子，体现了政府对企业与市场的强烈干预欲望。新公司法清除了有关政府对企业直接管制的规定。 　　第一，新公司法废除了旧公司法中关于股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准的规定。 [3] 这一变化表明，今后设立普通商事股份有限公司不再需要经过政府批准。对于新公司法在总则中关于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续的规定，只适用于法律、行政法规有特别规定的情形，主要适用于特殊性质的公司，如金融机构或者其他特许行业。 　　第二，旧公司法股份有限公司的合并或者分立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。 [4] 公司的合并或者分立属于公司的经营事务，为什么须经政府批准呢?如果说在合并与分立中涉及到国有股权需要批准的话，那完全属于国家股东自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批准，还会有市场交易存在吗?因此，新公司法废除了这一规定，无疑为自由市场交易扫清了道路。 　　2、公司人格自由获得扩张 　　第一，新公司法进一步明确了公司的企业法人地位，有独立的法人财产，享有法人财产权， [5] 删去了旧公司法中“公司中的国有资产所有权属于国家”这样的有害性霸道条款。 [6] 　　第二，旧公司法要求公司必须在登记的经营范围内从事经营活动，新公司法则没有保留这样的表述。 [7] 较之于旧公司法，新公司法对待这个问题的态度则要弱化一些。 　　第三，旧公司法对公司转投资设定了投资