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证券法重大修订条款解析(下) 蔡奕 副研究员 　 　　关键词: 证券法修订/法律解释/金融创新 　　九、证券监督管理职能与权限的加强 　　证券市场监督管理权作为行政权的一部分，其行使需要贯彻依法行政原则。证券法为证券市场的依法监管提供了基本依据。但是，近几年的实践证明，中国证监会的监管权需要进一步完善。由于证券市场违法行为大多具有资金转移快、股票变现快的特点，加上行为人背后操纵，违法行为隐秘，案件涉及面广，情节错综复杂，调查取证非常困难，如果违法行为得不到及时有效地制止和查处，对投资者信心打击很大，社会危害性更大。尽管原证券法赋予了中国证监会相应的查阅、复制权，申请法院冻结资金、账户权，但是，这些权力与证券监管职责是不匹配的。比如，申请法院冻结，有赖于司法机关的及时配合，往往由于程序复杂，耗时长，保密性差，担保费用高，实施效果很不理想，在“亿安科技”案中，法院受理证监会冻结申请后，大部分涉嫌账户的股票就已经被转移。而且，由于原证券法没有明确授予证监会查询银行账户的权力，使得调查取证工作困难重重。原证券法也没有授予证监会限制涉案当事人股票交易的权力，一定程度上贻误了查处时机，对于有效打击证券违法行为极为不利。监管机构执法权限不足、执法难的问题越来越突出。这次修改《证券法》进一步完善了证券监督管理机构的执法权限和手段。 　　(一)现场检查权 　　现场检查权对于证监会核实对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构所提供信息和凭证的正确性有重大意义。2003年8月份证券法修订草案对于证监会日常监管中可采取的措施作了较宽泛的规定。该稿中授权证监会要求被监管机构报送证券业务活动材料，对相关事项作出说明。由于规定了证监会的现场检查权，报送材料及说明这种形式对于查处被监管机构的违法行为益处不大。因此该规定在2005年一审稿和新证券法中都没有做为证监会的一般措施，仅在新证券法第六章证券公司第148条规定了证监会可以要求证券公司、其股东及实际控制人提供信息和资料的义务。 　　2003年8月份证券法修订草案规定，对于被检查人违法违规、机构违法违规的，可以暂停其业务并暂停直接责任人员履行职务，要求该机构高管暂停履行职务，并可以要求上述机构在一定时期内解除其职务，该规定存在一定的问题。证监会只能限制证券公司、证券登记结算机构、经其批准从事证券业务的中介机构的业务，而不能暂停上市公司、证券发起人的业务。责令涉案公司解除其司高管职务应通过其他方式解决。如运用市场禁入制度，禁止高管禁入证券市场，而不必采取该行政强制措施。 　　(二)询问权 　　表十六：证监会询问权相关规定的变化 　　1998年证券法 证券法2003年8月稿 证券法2005年一审稿 新证券法 　　第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施： 　　… … 　　(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明; 　　第一百六十八条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… … 　　(二)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;对不予配合的单位和个人，可以申请公安机关传唤; 　　第一百七十二条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施： 　　..... 　　(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明; 　　第一百七十五条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。当事人不予配合的，国务院证券监督管理机构可以申请公安机关传唤。 　　第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施： 　　… … 　　(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明; 　　… … 　　在证券案件稽查中，主要涉案人员或者无法取得联系，或者对调查组的通知不予理睬，这是证监会案件中经常遇到的情形。涉嫌当事人的陈述是一种重要的证据形式，甚至直接决定案件的定性。如在操纵市场案件中，有的涉嫌当事人虽然具有一定的持股比例优势，其连续买卖如不具有操纵市场的故意则不应认定为操纵市场。因此赋予证监会传唤申请权对于证券案件稽查很必要。证券法修订2003年8月稿中规定了证监会的传唤权。在证券法修订一审稿中，该项权利被扩大。该稿中要求被调查个人和单位配合，如实提供相关证据的义务，该规定也符合国际的通行做法 。 　　美国证交会和澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)均有传唤当事人的权利，不接受传唤的视为违法 。而在最终修订的证券法中，证监会的传唤权没有被明确确立。其原因是证监会关于增加其传唤权的提议