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刑法论文-完善职务犯罪违法所得追缴机制的构想 　　【内容提要】追缴违法所得是查办职务犯罪刑事案件中不可或缺的一个重要环节，本文拟理性分析司法实践中追缴职务犯罪违法所得的具体模式及其内陷性缺失，并就如何重新构建我国职务犯罪违法所得追缴工作机制模式进行粗浅的思考。 　　【关键词】职务犯罪?违法所得?追缴 　　以《刑事诉讼法》的修改为契机，我国刑事诉讼在提高诉讼参与人地位、保障诉讼参与人权利方面有了长足进步，但同时也凸显了一个重大缺陷，即过于关注“人”权利行使的正当化，忽略了对诉讼中“违法所得财物”处分的规范化研究【1】。追缴违法所得是查办职务犯罪刑事案件中不可或缺的一个重要环节，妥善处理职务犯罪违法所得是案件的质量保障，直接影响到当事人的切身利益和执法办案的社会效果及法律效果。但从我国刑事司法现状来看，因立法规范缺乏针对性和可操作性，导致在处理职务犯罪中违法所得问题时具有很大的随意性，呈现出各自为政的混乱局面，在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。因此，当前加强对职务犯罪中违法所得追缴问题的研究，具有很强的理论和实践意义。 　　一、职务犯罪违法所得的法理基础 　　我国法律对职务犯罪违法所得并没有明确的界定，立法对“违法所得”仅作了部分原则性规定。从散见于《刑法》、《刑事诉讼法》中的相关规定来看，我们认为，所谓职务犯罪违法所得，就是犯罪分子通过职务犯罪行为而获取的违法不当利益。 　　根据其具体形态，可细分为案内违法所得和案外违法所得。案内违法所得，是指检察机关在查办职务犯罪过程中，经由立案侦查、移送起诉并经法院最终认定的贪污、贿赂等犯罪所指向的涉案款物，主要包括赃款赃物及其孳息；案外违法所得，主要指检察机关在查办职务犯罪过程中，尚未进入刑事立案程序的初查等环节扣押追缴的相关款物以及虽已进入刑事立案程序，但没有最终认定为犯罪所得的涉案款物。其中，关于案内违法所得的处理，现行刑法、刑诉法及相关的司法解释已作了较为具体的规定，因此，本文所要讨论的重点是案外违法所得。从司法实践中来看，案外违法所得主要包括以下几种情形：一是不起诉案件中违法所得，二是撤销案件中的违法所得，三是检察机关认定的违法所得，四是检察机关认定为赃款赃物，移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。 　　二、职务犯罪违法所得追缴模式之剖析 　　现行法律对职务犯罪违法所得的追缴并无明确规定，在司法实践中，现行追缴模式往往是实践部门在具体工作中的总结，一般而言，追缴方式有如下几种： 　　（一）直接追缴。这是最为常见的追缴方式，即检察机关侦查部门在确定犯罪嫌疑人涉嫌职务犯罪的基本事实后，依法定程序直接作出处理决定，对其违法所得进行追缴并上缴国库【2】。司法界也大都认为此举非但有利于案件的顺利查处，也符合利益平衡的实际需要。 　　（二）委托追缴。即检察机关与当地财政部门协商，由检察机关接受财政部门委托的形式，使用财政部门统一印制的代收罚没款手续，追缴犯罪嫌疑人的违法所得，定期上缴国库。这种方式有利于防止个别单位擅自使用涉案款项的不规范做法，但也有明显弊端，即在追缴违法所得时一般没有相应的行政处罚决定书，这显然是不符合代收行政罚没款的相关程序，容易引发不必要的纠纷。 　　（三）移送追缴。移送追缴主要包括两种情形：一是直接移送追缴，即检察机关提出相应的处理建议，将案件和涉案款物移交审计、财政、监察等有关行政执法机关处理。这种方式虽然体现了行政执法与刑事执法相衔接的要求，但简单把追缴违法所得当作一种行政处罚措施，显然有以偏概全之嫌。二是间接移送追缴，即侦查机关在侦查过程中发现犯罪嫌疑人的违法所得不在本辖区之内，根据诉讼经济的原则，移送当地检察机关进行追缴。 　　三、职务犯罪违法所得追缴模式之内陷性缺失 　　（一）立法不完备。我国相关法律、法规仅对追缴违法所得作了部分原则规定，其他诸如“违法所得”的界定、追缴范围、追缴程序的运作等存在明显的立法空白。扣押、冻结款物既可能包括犯罪所得，也包含其他违法所得。但现行立法并没有对犯罪所得、违法所得进行严格区分，导致司法实践中对处置违法所得（包括追缴）出现一些不规范的混乱局面。 　　（二）追缴意识不端正。在司法实践中，往往存在两种极端的思想意识：一是部分地方或干警存在重追究刑事责任、轻追缴违法所得的错误意识。事实上，查实并追缴违法所得既是突破案件、获取和固定证据，进而准确认定犯罪事实的重要环节，又是深挖犯罪、扩大战果的重要手段，同时又能为国家挽回经济损失，不使犯罪分子在经济上获得非法利益。二是部分地方或干警一味考虑部门利益，一味强调增收创收，越权或越程序追缴违法所得，随意侵害诉讼当事人的合法权益，在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。 　　（三）执行主体混乱，执行程序不规范。由于立法上的混乱，导致