风险社会下法律防范的理念变革与实践转向.pdfVIP

2011 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 既然我们在逐渐进入风险社会，我们必然要面对风险的侵蚀与威胁。那么，对风险社会的研究，促 进“五型社会” 的构建，便成为法学研究领域的一个重要课题。在风险社会的视野下研究法律，探讨法律 系统与风险社会理论的互动也便具有了重要的理论意义和实践价值.。 第一，风险社会的到来必然引起法律制度的理念更新。法的理念是指对法的应然规定性的理性认识， 是对具体法所凭依判断其正当性的原理，是法所蕴含的价值取向或者精神向导。其不仅具有认识论功能， 还具有方法论功能，有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神，正确地运用周延的 态度来审察法律问题，科学地指导立法、司法、执法和守法等各环节的工作。风险社会的到来也必然带 领法律理念的更新。只有确立与现代风险社会相适应的法律理念，才有可能洞察比感观世界更丰富、更 深刻的法律本质及其发展规律，在更高的层次上提升风险社会的法律价值，构筑风险社会的法律精神， 从而适应风险社会的需要。 第二，风险社会的到来也必然引起法律制度的实践转向。作为上层建筑，法律不是凭空捏造的，法 律以社会为基础，是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。法律的最深层本质在于其物 质制约性，这就决定了法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实 服务，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，势必导致法律成为空中 楼阁，一如镜中花、水中月。风险社会是充满不确定性的社会，由工业社会到风险社会，意味着社会发 生了整体的结构性变迁，这种变迁也必然引发法律制度的实践转型。 总之，风险社会的来临，对法律的挑战是显而易见的，意味着“ 中国的法律正发生着价值选择、理 念更新和制度创新三方面的变化。法律的天性是保守的，而今后将变得富有包容性、开放性和灵活性。”[4] 一方面法律能够实现对风险的有效调整和有效控制，另一方面也要促进法律适应风险社会的需要，从而 实现法律系统与风险社会的良性互动。 二、本论：风险社会的法律防范 （一）风险预防原则的引入 传统的法律体系是建立在“报应主义”“ 同仇相态” 的理念基础之上的，强调的更多的是事后的救济。 民事责任是违法之报应，着眼于已经发生的侵权或违约等，采取排除妨害、赔偿损失等责任形式；刑事 责任则是犯罪之报应，着眼于已然之罪，即法益的实际损害，采取剥夺自由型、资格型、财产刑、生命 型等责任形式。然而，在风险社会，由于风险的特性，“报应主义理念指导下的以实际损害为责任追究 之基础的传统法律体系不能适应风险社会的需要”[5] 。我们需要采取一种更为积极的态度，将危害性后果 减少甚至消灭在萌芽状态，使行为的不利后果不能呈现，这就为风险预防原则的引入提供了其合理性和 必要性的空间。 风险预防原则要求风险规制旨在保护人体健康和环境生态的标准和政策时，将科学不确定性的因素 考虑在内，如果有发生严重的或不可逆转的环境损害，确定的科学证据的缺乏不得成为延迟采取必要的 预防措施的借口。风险预防原则滥觞于20世纪80年代的德国，我国现行法律尚未提及。未来的立法中， 风险预防法律原则的引入应当遵守如下要素[6] ： 1、损害预防（prevention) ：这是风险预防原则的最本质要素，这种预防应当在决策中占有重要的位 置，而不是在事情发生后减轻损害。 2 、举证责任倒置(reverse onus)：不是由潜在的受害人而是由从事这种可能带来危害的行动人承担证 明安全或无害的责任。 3、消除(elimination)：风险预防原则的最终目标是有害物质的消灭，而不只是风险管理。尤其是对 于持久性有机污染物，消除是唯一长期的办法。 4 、公众导向（community orientation ）：公众的健康是风险预防原则的一个基本考虑。人类享有健 康及健康环境的基本人权优先于经济和财产权。任何潜在的损害威胁都应当通过使用最佳可得知识的风 险预防方式来保护我们的基本人权，而不是等到科学研究能够提供有害的证据时。公众检测数据和人们 对危害的证词应当给予适当的重要性而且应当提供风险预防原则基础的信息。 5、替代方法评价（alternative assessment ）：比如：高毒性杀虫剂的作用是提高农作物的产量，然 而一个有利于可持续发展的农作物产量研究结果是通过对植物、土壤和害虫进行综合的、生态的方法管 理也能达到提高产量的目的，而且不会对人类和环境构成危害，这说明杀虫剂并不是必需的。 6、不确定性即是有威胁（uncertainty is a t