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工程造价司法鉴定从约原则的法律适用 ? ???? 工程造价司法鉴定的从约原则简言之即约定优先。在民事诉讼活动中，合同是双方当事人真实意思的体现，我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”这也是对约定优先原则的立法肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。 ? 一、工程造价司法鉴定前审判人员不当转移审判权的问题和对策。 ??? 在上述案件中，双方合同约定是固定价合同，并对合同价款的调整范围和方法进行了具体约定，这些约定显然并无违法之处。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定从另一个方面充分肯定了当事人约定优先的原则。该解释第二十三条同时规定：“当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 所以，在甲方不同意全部鉴定的情况下，法院应只对设计变更或发包人提出的变更所引起的合同价款调整部分进行委托鉴定，而不应对工程造价进行全面鉴定。但在实际案件审理中，审判人员却忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，直接委托进行全面鉴定。事实上这样的情况在审判实践中也屡见不鲜。此外，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干问题规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”仍以前述案件为例，显然乙方应对工程变更引起合同约定价款的变更负有举证责任。同时，本案合同通用条款第31.1 款、第31.2 款规定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”、“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”，且合同专用条款中有“所有工程签证和索赔由甲方首席代表在事件发生后7日内办理，逾期作废”的特别约定，这些条款都对工程变更程序及认定作出了合法的和非常明确的规定，理应在审理过程中得到认可和保护。但在案件审理中，涉及合同价格调整的应由乙方举证的内容，大部分却只有甲方下发的设计变更通知单或监理单位认可的工程变更单，而没有举出双方协商变更合同约定价款的相关证据，不符合相关条款的要求。因此，按照举证责任分配的规定，这些变更内容不应予以确认和采信，而应认定该部分合同约定的价格没有发生变化。但实际情况是审判人员以该等证据庞杂、专业性强、量大等为由不进行详细质证，却统统交由鉴定机构进行鉴别，造成事实上审判权的不当转移，影响了案件的审判质量和公平、公正。 ??? 为解决上述问题，我们认为审判人员在审理价款纠纷案件时，首先应当从当事人签订的合同入手，逐条逐款地审查，并结合当事人的主张及陈述，正确理解合同双方当事人的真实意思，严格保护合同中约定的内容。工程造价司法鉴定的从约原则要求审判人员应在对工程造价进行司法鉴定前，认真对所有涉及工程造价的结算依据资料进行充分的质证和认定，对涉案各方所主张的工程资料，如无有效证据支持，则该部分的鉴定申请应不予支持，也即在委托鉴定时就应当向鉴定机构明确鉴定的范围和依据的证据材料，而不是遇造价纠纷就全部委托鉴定并将所有计价资料交由鉴定机构鉴别，任其越俎代庖，这将给鉴定结论和案件审理造成致命的硬伤。由于合同约定的工程造价不能因一方的鉴定结果而被否定，审判人员在涉及类似案件时，要注意避免听信一方当事人的主张，而忽略理解双方当事人约定的“真意”；应避免盲目接受当事人变更约定的鉴定申请，防止造成当事人不必要的诉讼负担及对审判结果的错误期盼。维护遵从约定原则，防止对合同的不正当履行，是人民法院公正、公平地解决纠纷、保障当事人的合法权益的出发点，也是维护建筑行业交易安全、市场稳定的现实需求。 ? 二、工程造价司法鉴定工作中造价鉴定人员“以鉴代审”的问题和对策。 ??? 在工程造价司法鉴定过程中，不但存在审判人员不当转移审判权的