法律思维内涵与特征再思考.pdfVIP

法学和法律方法基本问题研究 结。一个纽结得不到维护，势必会影响扩散到整个大树，并影响整个社会的正义。马丁·路德金说得好： “任何一地的不公正，都会威胁到所有地方的公正。我们都落在相互关系无可逃遁的网里，由命运将我 〔7 〕 们结为一体，对一处的直接影响，对他处便是间接影响。” 胡适也说过：“争取你自己的权利，就是争 取国家的权利；争取你自己的自由，就是争取国家的自由。一个自由民主的国家，从来就不是一帮奴才 建成的。” 在中国，作为一个法律人，推进社会的进步，就是要用好各种法律概念，用正义的精神推进法律概 念的进步。 法律思维内涵与特征再思考 李瑜青 张 建* 内容摘要：学界对法律思维的内涵有很多争论，有的将其置于法治理念的逻辑中予以理解； 有的突出地方性知识与法律思维的关系来说明；有的从法律思维的结构来分析。所谓法律思 维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证 等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维的特征有四个方面，即法律思维的主体 具有普遍性，法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程，法律思维是不断运用 各种具体法律方法的思维过程，法律思维是法律结果指向性的思维过程。 关键词：法律思维 法律方法 法律论证 法律思维的内涵及其特征对法律共同体来说是一个基础性问题，但这个问题在学界和实务界一 直有很多争论。笔者以批判性思考的方式，就一些有代表性的观点进行了分析，并提出自身的解释。 一、对法律思维内涵已有研究的批判与界定 对法律思维的内涵，学界虽有不同的观点，但笔者认为对它的理解至少要满足以下几个要素，即 法律思维不应是形而上的自我陶醉，在实践的意义上要具有现实性和可操作性；法律思维在思维方 式的层面往往应反映法律自身运作的文化积习和性格，要对一国法律文化予以关注；法律思维在重 视其静态结构时，还必须从对法律思维所具有的结果指向性予以强调。学界在对法律思维内涵的研 〔7 〕［美］马丁·路德金：《从伯明翰市监狱发出的信》，zh.wikipedia.org/zh-cn/马丁·路德·金2011年11月12 日。 *李瑜青，华东理工大学法律社会学研究中心教授，博士生导师；张建，华东理工大学法律社会学专业博士研究生。本文为李瑜青 主持中国法学会重点课题“法律实施的保障机制研究”（项目批准号：CLS （2011）A04）的前期研究成果，并为全国第六届法律方 法论坛专题报告。 ·131 · 东东方法学方法学 年第年第22 期期 究上在这些方法或多或少存在着缺陷。 我们来分析几种代表性的观点。第一种是有学者把法律思维置于法治理念的逻辑中予以理解。 该类学者认为：“所谓法律思维，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析 〔1 〕 和解决社会问题的思维方法。” 法律思维与政治思维、经济思维及道德思维之间存在差异，“法律思 维方式的重心则在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益 〔2 〕 和关系”。 法律思维同时还具有诸多的殊相，即“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于 〔3 〕 客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题”。 这种观点强调了法律思维所具有的 价值取向性是有意义的，但其指出的法律思维从实践的意义上还应该体现出一种操作的可能性、技 艺性和现实性，这个定义与当下的法律实现中的需求存在不少的差距。 第二种是有学者突出地方性知识与法律思维的关系。这种观点认为“法律思维的一端连着信仰