德國營業法上之危害防止措施及行政救濟.PDF

逢甲人文社會學報第1 期 第293-324 頁 2000 年11 月 逢甲大學人文社會學院 德國營業法上之危害防止措施及行政救濟 林昱梅∗ 摘 要 本文以危害防止法為橫軸，行政救濟為縱軸，以營業法為例，介紹德國危害 防止法之基本理論及有關危害防止之行政救濟，並佐以判決實例說明之。本文對 於有關危害防止之暫時性權利保護，多加著墨，因為，一方面危害防止措施常講 求效率，否則危害擴大，對公眾或個人可能產生無法回復之損害。另一方面，危 害防止措施本身若違法，對人民基本權利將產生侵害，此時，人民對抗違法之危 害防止措施，雖有權利救濟之途徑，但是，可能尚未等到法院判決確定，講求效 率之危害防止措施早已實施，而人民權利可能已經受到無法回復之損害，即使事 後經法院確認該危害防止措施違法，亦無濟於事。因此，對抗行政機關違法之危 害防止措施，暫時性權利保護是必要之權利保全手段。 於台灣尚未建立完整之危害防止法體系之際，瞭解他國如何建立健全之危害 防止法體系，及相關行政救濟制度之運作，對於台灣將來危害防止法上之發展或 許有相當之激盪與助益。筆者希望能透過本文，對於我國危害防止法體系及相關 行政救濟制度之建立提供參考。 關鍵詞 ：危害防止、行政救濟、營業法 ∗ 逢甲大學人文社會學院社會科學教學組專任助理教授，作者特此感謝兩位匿名論文審查教授所 提供之寶貴意見，並謹以本論文紀念亦師亦友，今年因病辭世之中央警察大學教授許文義博士。 294 逢甲人文社會學報第 1 期 壹、前言 危害防止乃是民主法治國家中不可或缺之國家任務。保障人民之基本權利、 維持法律秩序及公共安全、確保國家機關之功能免受外力妨礙，皆屬危害防止之 範疇。除了稅捐行政外 ，危害防止在整個國家之干預行政中扮演最重要之角色， 與人民之基本權利更是息息相關。國家之危害防止措施，有時雖為保障人民基本 權利、防止對人民產生不利之危害所為，但其另一方面卻可能侵害人民之基本權 利。不僅積極的干預措施涉及基本權利之侵害，危害防止之其他手段，例如，基 於危害防止之理由，行政機關消極地不發給營業許可，亦可能侵犯人民之營業自 由。 危害防止措施若違法或不當，而侵害人民之基本權利，法治國家皆應提供人 1 民權利救濟之機會 。因行政機關之作為或不作為而權利遭受侵害之人民，得請 求法院審查行政機關之作為或不作為是否合法，法院若認為行政機關之作為或不 作為違法，得撤銷或阻止行政機關之行為，或要求行政機關為合法之行為，此即 為法治國家對人民訴訟權之保障。 除了營業人或營業申請人與行政機關之兩面關係外，於營業法之範疇內，第 三人亦可能涉及行政機關之危害防止任務。例如，因特定營業發出管制音量以外 之噪音，而影響身體健康之鄰人，得請求行政機關對違法製造噪音之營業加以干 預。若行政機關拒不介入，人民身體健康不受侵犯之基本權利即有遭受危害之 虞，法治國家對之亦應提供權利救濟之機會，使法院得命行政機關為適當之危害 防止措施，進而保障人民之基本權利2 。 台灣之危害防止立法，散佈於各個相關法律中，但是並未建立一套完整之理 論體系，以致於在面對新型危害，例如現代科技或網際網路所潛藏之危害時，必 須從零開始，參考他國法制，方能訂定危害防止之相關法規。個別作業之結果， 有可能同樣是危害防止之立法，但因參考不同國家之法制，植基不同之基礎理 論，而導致原本性質相通之法領域，因立法模式及內容有所差異，使得法律體系 紊亂，甚至可能導致新的立法與台灣現有法律體系扞格不入，而有窒礙難行之感。 若有一套危害防止法之基礎理論，針對危害之構成、危害防止措施之種類、 法律性質及行政救濟，建立統一之基本架構，則危害之擴大或新型危害，將可以 比照原有之基礎理論及架構，立法或修法以因應之，此亦有利於法律體系之一 貫。危害防止法體系之建立在德國有其悠久歷史，且發展地相當完整，雖然他山 1 參照 Link, Staatszweck im Verfassungsrecht, VVDStRL 48 (1990), S. 7 (31) 。 2 早在一九六○年，德國聯邦行政法院即承認人民有請求行政機關為防止其危害，對危害者加以 干預之權，請參考 BVerwG, DVBl.