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合同争议、索赔停工补偿工作报告完整版..doc
工作报告
以下文件的整理思路:首先分析造价鉴定,供施工方选择,如果不想破坏合作关系,就不选择造价鉴定,进入设计变更环节;不论是否选择造价鉴定,都存在合同解除的依据及其赔偿问题。
基础问题
关于争议的处理方式
按照合同专用条款37.1的规定,合同争议处理的方式,是依法向合同履行所在地法院起诉。这对施工方而言,是相对不好的一种方式。如果施工方希望通过仲裁的方式处理与业主之间的纠纷,则必须双方签订书面的仲裁协议,这一点一般都难以实现。
关于时效的问题
施工合同内的索赔时效,指的是合同正常履行的情况下,施工方依据施工合同本身规定,向业主方进行索赔时所必须遵循的时间限制。
本项目的实际情况,是因为业主方违约,导致合同解除情况下进行的协商赔偿,所以不受该时效限制,但是施工方还是应该积极采取相应的措施来维护自身权益,并且留存相应的证据。
索赔报告送交业主后的反馈时间
如果是合同正常履行情况下的索赔,监理应在收到施工方送交的索赔报告和有关资料后28天内予以答复,否则视为默认。
但是,本合同目前已经不是正常合同履行情况下的索赔,而是属于争议的范围,因此本人观点是不受原合同约定的索赔报告反馈时间的限制,但是施工方应该主动、及时地履行自己一方的必要程序并留存证据,以备将来不得已走司法途径处理纠纷时不被动。
送交各类文件的技巧
索赔及争议处理过程中,很多时候会涉及施工方给业主(或监理)送交文件而对方拖延不予接受的问题,这里有两个可以利用的技巧:
1、当对方的电子邮箱设有自动回复功能时,可以用发送电子邮件的方式来传送有关文件。(该方法之所以可行是因为:一是电子邮件被合同法确认属于书面形式的一种;二是对方自动回复的邮件证明施工方发送的邮件已经到达,而法律规定的合同的各种通知是“达到”生效;
2、通过给对方寄送快递的方式传递文件,但一定要获得快递公司对方签收的快递回执。该方法有效的原因同样是因为法律规定的合同的各种通知是“达到”生效。
要特别注意一点,不管用上述方法的哪一种,都必须在确认文件到达后尽快通知对方,否则会有后遗问题。(一是到达后再通知,如果提前通知,对方会拒绝接收;二是合同双方有及时通知的合同随附义务,如果不履行随附义务是要承担法律责任的。)
一、造价鉴定
(优点在于可以规避报价失误的风险;缺点在于合作关系破坏,另外还有诉讼和鉴定风险以及费用。)
一般申请造价鉴定,是双方合作关系彻底破坏,要依靠法律力量解决纠纷,在诉讼过程中委托专业造价咨询机构对造价进行重新核定的过程。
(一)不可申请造价鉴定的情形
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释〔〕号第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。有下列情形之一的,合同无效:……?(五)违反法律、行政法规的强制性规定?同时合同法第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:?……(二)在订立合同时显失公平的。……显失公平中华人民共和国环境保护法第二十八条排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位,依照国家规定缴纳超标准排污费,并负责治理。水污染防治法另有规定的,依照水污染防治法的规定执行。中华人民共和国社会保险法第十条职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。第三十三条职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。第四十四条职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十三条职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。第十五条单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。单位与职工终止劳动关系的,单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行
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