论法治国家构成要件.docVIP

徐显明：论“法治”构成要件???????????????? ——兼及法治的某些原则及观念????????????????来源：《法学研究》1996年第3期　　把“法治”放在何种层面上定性?自梁启超1922年辑其1907年前后发表之数篇政治史文章为《先秦政治思想史》一书而首提“人治”、“法治”概念以来，期间虽有二十年代末期、四十年代中期、五十年代中期及七十年代末期几次大的讨论，但迄今未获一致说明。中外思想家和学问家们留给我们的解释有：梁启超的一种主义说，亚里士多德的二层含义说;1959年世界法学家大会通过的《德里宣言》的三原则说;英国思想家戴雪的四种解释说及现代美国法理学家拉兹及富勒的八原则说等。诸说中要么把法治界定为一种治国方法，要么把其说明为法制的理想状态;要么把其作为法律运行的原则;要么把其待之为法律制度的价值准则。各说依其成说的不同视角，均有穿透之见的。本文欲取之“法治”，意以一种社会结构状态为表述，其反义为“专制社会”，其近义为“法治国家”、“法治政府”。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之“法治社会”。以前人们提供给我们的经验和我们所具有的理性进行分析，法治社会的达成，离不开精神的、实体的和形式的三方面要件，该三要件的统一，才有完整意义上的法治。本文试对该三要件作简约探讨。　　一、法治的精神要件　　法治的精神，这一概念内含着：1.它是安排国家制度、确立法律与权力比值关系的观念力量;2.它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念;3.它反映法律运行的内在规律，对变法具有支配、评价等作用，在遇有权力涉法行为时能传导公众广生排异意识并最终指导人们认同法律的权威。由此三点可以看出，法治的精神既不同于法律原则，也不同于法律精神，更不是法的本质。它的实质是关于法在与国家和权力交互作用时人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。具有法治精神的社会，即使法制状况不为理想，其也会在这种精神的推动下逐步走向改善。如果说运动着的事物都需要一个方向或灵魂的话，那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。现代法治社会中，构成法治精神的要素至少有四种：善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的建立。　　法学理论如果只告诉人们法是什么而不说明法应当是什么，这样的法学便是病态法学。这种法学的价值以其研究对象的价值而定。如果法是善的，法学便是善的，如果法是恶的，法学便助纣为虐。善法，是法治的最低要求。所谓法治，首先是指“善法之治”。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了善法之治的问题，那么在法的实施上必然要求“真法之治”，而不是有法无治。而善法之治与真法之治的实践结果，便给人以艺术上的价值，即“美法之治”。法治当中的“善”，意指益于人的道德准则，在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。善法、恶法价值标准的确立，使人们在观念上有了“法上之法”与“法下之法”以及“合法之法”与“不法之法”之分。正义为法上之法，追之近之为合法之法，去之远之则为法下之法或不法之法，亦即恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。一社会中，人们有无抵抗恶法的意识，是衡量其法治观念强弱的标准之一。在现代法业已被认识到的由一组组基本价值范畴组合的价值体系中，为求得善法，人们应在对价值发生矛盾时作出如下选择：正义与利益以正义为先;自由与秩序以自由为先;公平与效率以公平为先;安全与和平以安全为先;生存与发展以生存为先。正义、自由、公平、安全、生存为善法之恒定价值，其余为相对价值。这种价值选择，使法律价值观与经济价值观有所不同。至善之法，即是衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。这一价值尺度应成为立法的首选原则。将这一观念推之于社会，公众也就掌握了判别法律正义与否的标准，法制随而也就具有了去恶从善的内在活力。　　法律至上地位的认同问题，回答的是法律是否具有最高权威问题。无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上的权威存在。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会　　就肯定不是法治社会。我们已知的至上观有：奴隶制时期“一切皆从天子出”的天子至上，封建制时期“天下事无大小皆决于上”的君主至上，西欧中世纪“朕即国家”、“国王便是律”的国王至上以及三十年代德国的纳粹党至上、国家至上和希特勒元首至上。在凡有权力高于法的地方，法都是随执掌权力人的意志被随意塑造的，