(下)蒂堡对萨维尼论战及其历史遗产.docVIP

蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(下) ——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评 薛军 北京大学法学院 　　四、对于论战的分析 　　对于这一论战可以进行分析的角度很多。基于本文的写作背 景，我将分析集中在两个方面：(1)与法典编纂有关的理论问题 分析;(2)这一论战对于德国民法典的影响。 　　(一)与法典编纂有关的理论问题分析 　　1.法典编纂的性质：立法还是其他。萨维尼对于法典的批 判建立在其立法理论的基础之上。他认为，法的发展是一个有机 的渐进过程，因此他反对任何人为地对这一过程的打断。立法活动，萨维尼认为是主权者将其政治意志表达为法律的行为，因此 基本上是一个任性的活动，应该严格地控制这种活动。不过，单 个的立法活动虽然可能对法的有机发展造成不良的影响，但是影 响还有限。法典编纂则是一个无法忍受的极端。法典编纂之后， 所有既往的譬如昨日死，所有当下的仿佛今日生，历史之流被截 断、被蒸发。萨维尼将这样的活动比喻为“过河拆桥”。的确， 不借助于既往的法源，无法进行法典编纂，但是法典产生之后， 又必须否认和抽空在此之前的一切法源的合法性。特别强调历史 和历史感因素的萨维尼自然对此难以接受。 　　萨维尼特别强调的是，法典编纂者将法典的权威建立在立法 者的权威之上。正是这一点，法典编纂取得了与立法活动相类似 的性质。由此可以提出对于法典编纂活动的性质的定位问题：它 是立法者体现其政治意志的活动吗?答案显然是否定的。 　　虽然，法典的法律效力的确取决于立法者的认可，但是，绝 不能因此就认为法典是立法者的作品。事实上，只要深入观察法 典编纂史上的法典就可明确地认识到这一点。法典，尤其是私法 领域的规模巨大的民法典一直是——而且将来也会是——法学家 的作品。立法者在这样的过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已。这样的批准不能改变法典的法学家作品的性质，因 此，法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物，它仍然是法学家活动的产物。法典编纂是通过法学逻辑对于私法领域的法秩序进行整理、规划和改善的活动。因此， 法典编纂仍然是不折不扣的学术活动。没有这样的对于法典编纂 的性质的确切认识，法学家将无法正确地处理自己与立法者的关 系，将把学术活动屈从于变化无端的立法者的政治意志。如果的 确发生了这样的情况，那么萨维尼担心的政治意志对于法的自在 逻辑的侵犯的确可能发生。如果的确发生了这样的情况，将是一 个变质的法典编纂，而不是一个真实意义上的法典编纂。 　　既然法典编纂仍然是学术活动，那么编纂过程无非也就是对 既有的法学理论学说进行盘点、清理和调和的过程。在这样的过程之中，以往的理论，只要其合理而有生命力，它并不会消失， 而会继续存在于法典中。法的有机发展过程并不因法典编纂而被打乱，毋宁说，在法典编纂之中，法发展到一个更高的层次上了。 　　2.法的双重性格问题：实践之中的规则与学术研究的对象。 对于蒂堡和萨维尼的论战，当时就已有人鲜明地指出了其关键的理论分歧：他们对法的理论视角存在不同。对于蒂堡来说，法是在实践之中应该得到适用的规则体系，是用来处理纠纷，确定权 利的实在规范。实践性是法的最根本的属性。基此，蒂堡对于当 时德国的法的不确定性的状况展开了猛烈的抨击。蒂堡对于德国 传统法、罗马法的批判的中心集中于其不确定性的问题上，这不 是偶然的。如果强调法的实践性特征，必然关注法的确定性问 题，因为缺乏确定性的法根本不成其为规范，无法进行适用。 　　蒂堡对于以学说形态存在的法进行的批判也贯彻了这样的精 神。“法学争鸣不应该扰乱市民生活”。[75]此语道尽关键! 　　与蒂堡不同的是，萨维尼却对法持有一种不同的视角。在他 看来，法最初存在于人民的意识之中，后来法学家阶层取代人民 而看护着法的发展。法学活动是法的生生不息的渊源。因此，不 能把法剥离出其赖以存在的母体而看做是一种自在自足的可以凭 空创造的规则。法必然与学说联系在一起，法必须存活在学说之 中。对于萨维尼的理论，胡果当时就评论为反对法典是试图挽救法学。[76] 　　那么如何看待这两种不同的视角?如果我们把讨论问题的范围限制在私法领域。那么应该说，萨维尼的说法的确无法反驳。 私法适用的主体是私人，就这一点也表明了他们是其相互之间的 规则的最终确定者。立法者意志在私法领域的干预的有限性，就 起源于这一点。所以，私法领域的法，不能被看作是可以通过某 种人为的立法活动可以创造的规则体系，它的确是由法学根据科 学的原则发展和阐明而得到的体系。 　　但是，蒂堡的批判也并非无据。法学与历史、哲学、文学的 区别在于后者可以存在不同的理论，没有必要确定一个理论的权威地位。但是，法学则不同，它最终的结果是要产生规则，而规则如果无权威性的背景，就不会取得规则的属性。所以，法学最 终总是要以某种方式直