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试析行政不作为的国家赔偿责任 　　刘冬艳 　　在开始探讨所列的论题之前，我们先来回顾这样一个案例：1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题,有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢? 　　以上的案件是当时轰动全国的大案，类似的案件也不少。从上面的案例我们可以很容易的发现，造成最后损失的原因主要是由于行政机关或者个人没有履行法定职责。如上所问：这些损失能否由国家承担赔偿责任呢?从我国现行的法律规定来寻找依据，主要是《中华人民共和国行政诉讼法》和《国家赔偿法》。可以看到，这两部法律规定存在着不一致的问题。《行政诉讼法》第11条规定“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝或者不予答复的”;“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。由此，把行政不作为纳入了救济范围;但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。那么到底如何处理这种问题呢?在具体的操作中，尽可能的利用法律的漏洞来规避责任的情况应该居多，那么公民的合法权益又如何得到确实的保障呢?由此，自然而然的引出了我们这里要探讨的行政不作为的国家赔偿责任问题。 　　研究行政不作为的国家赔偿责任问题，首先应当弄清楚的问题应该是什么是行政不作为以及行政不作为的性质(肯定违法或者存在合法与违法之分)。由此，我们首先来看看什么是行政不作为。 　　一、行政不作为的界定 　　行政不作为和行政作为是一对组合范畴，渊源于法理学上对法律行为进行作为和不作为的区分。在法理学上，作为和不作为的区分是对法律行为的方式进行评价的结果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准,这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。”也就是说,作为与不作为，一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”;不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。另一方面还应从行为的实质内涵———法律义务不同来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务,或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务;消极义务是指不作出某种行为的义务。作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务;而不作为则只能是就积极义务而言的，也就是不作为只是针对作为义务才成立，只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为，才构成行政不作为。如果负有消极义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。照以上的分析，笔者认为，行政不作为不存在合法和违法的区分，行政不作为必定都是违法行为。 　　在实践中，可以碰到这样一种情况：行政许可机关对相对人的申请进行审查之后，认为申请不符合法定条件而作出不予颁发许可证的行为，那么对于这种“拒绝行为”到底是一种行政作为还是行政不作为呢?对此，有些学者认为，行政不作为分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为,是不作为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上不为,也是不作为。这种情况则属于内容上的不为的一种。对此，也有人持相反的意见,认为拒绝行为虽然在内容上是“不为”,而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责,但就行为形式而言却是一种积极的作为形式,应该是一种行政作为而不是行政不作为。因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查,考察其是否符合法定条件,有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知,所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理。”其实，这个就涉及到了一个程序和实体的“为”与“不为”的问题。前一种观点，主要是从实体的角度把握的，而后者则是侧重从程序上界定不作为。对此，笔者更倾向于后一种观点，即从程序上来把握行政不作为。因为毕竟作为与不作为的界分主要是就行为的方式而言的,应从行为的外在表现形式和存在状态来认定,作为表现为作出一定动作或动作系列,不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言,行政主体在程序方面