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挑战与回应：量刑引入期待可能性要素的司法考量 前段时间，许霆案引起了社会广泛关注，公众普 遍认为原一审判处许霆无期徒刑量刑畸重，主要理 由是银行技术上的失误和管理上的疏漏，给许霆顺 利实施盗窃行为提供了条件，并在一定程度上“诱 使”许霆反复实施盗窃。 ① 面对这样的诱惑，恐怕很多 人都会抵抗不住。对于有这种犯错机会的许霆而言， 期待其不犯错的可能性无疑大大降低。基于此，重审 法院在判断刑事责任时，基于对人性弱点的体谅，承 认了这种导致期待可能性降低的客观情势，从而对 许霆案运用期待可能性理论 ② 重新进行了量刑，改判 其有期徒刑 5 年，并报最高法院核准。同一法院根 据同一案件事实，对同一被告人作出了前后相差悬 殊的量刑裁决，使我们不得不追问：为何符合刑法 的量刑结果却让民众普遍感觉不公正？如何运用期 待合理性理论实现量刑公正？如何实现案件的法律 效果与社会效果统一？许霆案已经画上句号，但该案 引发的思考却成为摆在我国当前司法实践面前的重 要课题。 一、基点：期待可能性作为量刑要素的理论与实 践依据 （一）期待可能性理论的立法与实践溯源 期待可能性理论起源于 1897 年德国法院审理 的一起“癖马案”：被告受雇于马车店，以驭马为生。 一马有以尾绕缰恶癖，被告多次告知店主，要求换 马，未得应允。一日马恶癖又发，狂奔，被告无力制驭 将路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审 法院宣告被告无罪。检察官提起抗诉，帝国法院审理 后，认为抗诉无理，予以驳回。其理由为，“确定被告 之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭 癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告 不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于 本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被 告不能承担过失伤害行为的责任。” 该案公布四年后，德国刑法学者迈耶尔以该案判决为基础，提出了期待不可能为阻却责任之事由 的新研究课题，认为责任除心理要素外尚须有“非难 可能性”。德国学者弗兰克以期待可能性为中心创设 了规范责任论，认为责任的本质在于行为人不顾法 律规范的适法期待，而进行违法行为，所以在规范上 不能不科以一定的刑事责任，故适法行为的“期待可 能性”是规范责任论的核心。期待可能性体现了对人 性弱点的救济，反映了伦理和法律的融合，其有无及 大小影响着责任的有无及大小不仅是重要的定罪因 素，在量刑时也应当予以充分考虑。 经过诸多学者的努力以及随着司法实践的发 展，期待可能性理论体系日臻完善，影响日益广泛， 在德、日、法、意等大陆法系国家和地区的刑法理论中 占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得 以承认和采用。值得注意的是，近年来，期待可能性作 为超法规阻却事由在德国等国家受到批判，其理论也 呈现出衰弱趋势。但与此相反，作为规范责任论的核 心内容，期待可能性对责任判断影响凸显了其在量刑 中的重要价值，越来越受到许多国家的重视。 （二）量刑引入期待可能性要素的法理依据 所谓期待可能性，是指在行为当时，能够期待行 为人避免实施犯罪行为而实施合法行为的可能性， 如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有 这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够 意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的 非难，如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行 为人的刑事责任。根据规范责任论的理论，责任的本 质在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行 为人心理内容为中心”的故意或过失来决定，还与随 附情状的正常性有关。比如有相当收入的独身银行职 员为供其挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及 众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为 侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责 任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但 是二人行为时的随附情状不同(银行职员经济条件优 越，邮差是为生活所迫)，虽均成立犯罪，但会影响其 刑事责任的轻重。所以“，附随情状的正常性”应与责 任能力及故意或过失并立，作为判断责任的要素。而 且“，如果虽然存在适法行为的期待可能性，但是，其 程度低时就减轻责任”。 ③ 这就为期待可能性进入量 刑机制成为规范量刑的要素奠定了理论基础。 将期待可能性作为影响量刑的要素，体现了司 法对人性的关怀。正如法谚有云：法不强人所难。期 待可能性理论适用的前提条件即是行为人行为时存 在某种非常规情状而不能自由选择合法行为。当这 种非常规情状给予行为人的压力过于强大时，行为 人在此压力下屈服，为了保护自身利益而实施违法 行为，乃是人类趋利避害的本性，法律自然应当给予 体谅。当行为人在非常规情状作用下基于人性弱点 而实施违法行为时，对之从轻量刑，彰显刑法对人性 的尊重和关怀，可以在一定程度上缓解刑法规范与 社会现状之间的张力，改变刑法的冰冷面孔，实现个 案的实质公正